Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300524/2/BMa/Jo

Linz, 26.01.2004

 

 

 VwSen-300524/2/BMa/Jo Linz, am 26. Jänner 2004

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung des Herrn W L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Freistadt vom 21. August 2003, Pol96-82-2003, wegen Verstoßes gegen das
Oö. Spielapparategesetz zu Recht erkannt:

 

  1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch nunmehr lautet:
  2. "Sie haben, wie am 17. Juni 2003 um 20.00 Uhr festgestellt wurde, als Betreiber des Lokals "Cafe-B G", in einem öffentlich zugänglichen Gastzimmer am 10. Juni 2003 die Aufstellung eines Videospielapparates (Cruising World) ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung geduldet.

    Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 3 Abs.1 Z4 iVm § 4 iVm § 10 Abs.1 Z3 des Landesgesetzes, mit dem das Aufstellen und der Betrieb von Spielapparaten und sonstigen Unterhaltungsgeräten geregelt und das
    Oö. Veranstaltungsgesetz 1992 geändert wird (im Folgenden:
    Oö. Spielapparategesetz 1999).

    Der restliche Teil des Spruchs beginnend mit "Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:" bleibt unverändert.

     

  3. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Berufungs-

verfahrens in der Höhe von 80 Euro (d.s. 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 117/2002-AVG, iVm 24, 19, 51c und 51e Abs.3 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 117/2002-VStG.

zu II.: § 64 VStG.
 
 

Entscheidungsgründe:
 

1. Die erste behördliche Verfolgungshandlung, die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25. Juni 2003, enthält nur den Vorwurf des Aufstellens eines Spielapparats, das Straferkenntnis vom 21. August 2003, das noch während der 6 monatigen Verfolgungsverjährungsfrist - und damit rechtzeitig als Verfolgungshandlung - erging, beinhaltet auch den Vorwurf , dass Herr L die Aufstellung des Videospielapparats geduldet hat.
 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Freistadt vom 21. August 2003, Pol96-82-2003, wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe von 400 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen verhängt, weil er es als verantwortlicher Gewerbeinhaber des Lokals "Greenhorn" geduldet habe, dass im öffentlich zugänglichen Gastzimmer ein Videospielapparat (C W), welcher unter die Bestimmungen des Oö. Spielapparategesetzes 1999 falle, aufgestellt gewesen sei.

Im Zuge einer routinemäßigen Spielapparatekontrolle am 17. Juni 2003, um 20.00 Uhr sei festgestellt worden, dass er im vorher genannten Lokal den oben bezeichneten Videospielapparat aufgestellt habe, ohne eine dafür erforderliche Spielapparatebewilligung besessen zu haben. Es handle sich dabei um eine dienstliche Wahrnehmung von Überprüfungsorganen der Bezirkshauptmannschaft Freistadt.

 

1.2. Begründend wird dazu im Wesentlichen ausgeführt, gemäß § 3 Abs.1 Z4a
Oö. Spielapparategesetz 1999 sei das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen ohne die dafür erforderliche Spiel-apparatebewilligung (gemäß § 4) verboten. Anlässlich einer Spielapparate-überprüfung sei festgestellt worden, dass im Lokal "G" im öffentlich zugänglichen Gastzimmer ein Videospielapparat (C World, Seriennummer nicht ersichtlich oder vorhanden, Spielprogramm - Autofahren) aufgestellt gewesen sei.

Für Spielapparate mit gleichen Spielprogrammversionen (Autofahren) würden bereits Unbedenklichkeitserklärungen vorliegen. Es könne daher davon ausgegangen werden, dass im vorliegenden Fall ein Spielprogramm verwendet worden sei, welches nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 als bewilligungsfähiges Spielprogramm angesehen werden könne.

Eine Bewilligung für die Aufstellung des gegenständlichen Videospielapparats habe nicht vorgewiesen werden können und seitens der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde sei für das betreffende Gerät keine Spielapparatebewilligung erteilt worden.

 

Grundlage für die Bemessung der Strafe sei das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung diene, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen habe. Überdies seien die nach dem Zweck der Strafdrohungen in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens sei besonders Bedacht zu nehmen. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten seien bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Da Herr L keine Angaben über seine Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse gemacht habe, werde für die Strafbemessung angenommen, dass er kein relevantes Vermögen besitze, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten habe und ein monatliches Einkommen von 1.500 Euro beziehe.

Straferschwerungsgründe seien keine vorhanden, als mildernd werde die bisherige Unbescholtenheit gewertet. Eine Präventionswirkung sei bei der festgesetzten Strafe zu erwarten.

 

2. Nach Zustellung des Straferkenntnisses am 25. August 2003 wurde innerhalb offener Frist die Berufung vom 28. August 2003, die am 29. August 2003 zur Post gegeben wurde, erhoben.

 

2.1. Darin bringt der Berufungswerber vor, er sei zur Zeit der Aufstellung des Spielapparats am 10. Juni 2003 auf Kurzurlaub gewesen und von seiner Kellnerin darüber informiert worden, dass der neue Automat in seinem Lokal aufgestellt worden sei, dieser jedoch nicht funktioniere. Er habe seine Kellnerin darauf hingewiesen, dieses Gerät beim Öffnen des Lokals nicht in Betrieb zu nehmen, es sei jedoch automatisch beim Betätigen des Stromnetzes eingeschaltet worden. Der Automat sei durch einen Defekt des Monitors unspielbar gewesen. Es sei auch mit dem Aufsteller bereits ein Abholtermin zur Reparatur des Gerätes vereinbart gewesen. Daher wird - erschließbar - die Aufhebung des angefochtenen Bescheides oder eine Reduktion der Strafhöhe beantragt.

 

  1. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt zu Zl. Pol96-82-2003 der Bezirkshauptmannschaft Freistadt festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage geklärt erscheint und nur Rechtsfragen zu beantworten sind.
  2.  

  3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
  4.  

    1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Spielapparategesetz 1999 regelt dieses Landesgesetz unter anderem das Aufstellen und den Betrieb von Spielapparaten. Nach § 2 Abs.4 leg.cit. ist Betreiber im Sinn dieses Landesgesetzes die Person, die über den Aufstellungsort verfügungsberechtigt ist.
    2.  

      Verboten ist gemäß § 3 Abs.1 Z4 leg.cit. das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung (§4).

       

      Nach § 4 Abs.1 Oö. Spielapparategesetz 1999 bedarf das Aufstellen von Spielapparaten an öffentlichen Orten oder die Verwendung von Spielprogrammen einer Bewilligung der Behörde (Spielapparatebewilligung).

       

      In § 10 Abs.1 Z3 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist geregelt, dass derjenige eine Verwaltungsübertretung begeht, der als Verfügungsberechtigter über den Aufstellort einen Verstoß gegen ein Verbot gemäß § 3 duldet.

       

      Gemäß 10 Abs.2 leg.cit. ist derjenige mit einer Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro zu bestrafen, wer eine Verwaltungsübertretung unter anderem gemäß Abs.1 Z3 begeht.

       

    3. Der gegenständliche Videospielapparat ist ein Spielapparat im Sinne des OÖ. Spielapparategesetzes und dessen Aufstellen bedarf einer dafür erforderlichen Spielapparatebewilligung gemäß § 4 des Oö. Spielapparategesetzes 1999. Diese wurde dem Berufungswerber jedoch nicht erteilt.
    4. Obwohl die Spielapparatekontrolle erst am 17. Juni erfolgte und die Aufstellung bereits - wie sich aus dem Vorbringen des Berufungswerbers ergibt - am 10. Juni 2003 stattgefunden hat, hat er dennoch tatbildlich gehandelt.

      Zwar stellt der Begriff des "Duldens" auf den Zeitpunkt der Aufstellung ab, die Tat ist jedoch ausreichend präzisiert, wenn zu einem späteren Zeitpunkt festgestellt wurde, dass dieses tatbildliche Handeln vollzogen wurde, und kein Zweifel darüber besteht, dass kein weiterer Spielapparat aufgestellt wurde.

      Der Spruch der belangten Behörde ist damit hinsichtlich des Duldens der Aufstellung unter Beachtung der Kriterien des § 44a VStG ausreichend präzisiert, weil er in zeitlicher und örtlicher Abhängigkeit vom Verwaltungsdelikt so präzise vorgenommen wurde, dass der Tatvorwurf unverwechselbar erscheint.

    5. Die Übertretung der Bestimmung des § 10 Abs.1 Z3 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs.1 2. Satz VStG, bei dem der Täter glaubhaft zu machen hat, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Berufungswerber bringt dazu vor, der Spielapparat sei während seiner Abwesenheit am 10. Juni 2003 aufgestellt worden, er sei von seiner Kellnerin darüber telefonisch informiert worden, dass ein neuer Automat in seinem Lokals aufgestellt worden sei, dieser aber nicht funktioniere.

    Aus diesem Vorbringen des Berufungswerbers geht eindeutig hervor, dass zwischen dem Aufsteller des Spielautomaten und ihm als Betreiber des Lokals Konsens bezüglich der Aufstellung des Automaten in seinem öffentlich zugänglichen Gastzimmer geherrscht hat. Dies wird auch durch das Vorbringen erhärtet, dass er mit dem Aufsteller einen Abholtermin vereinbart habe, um das Gerät reparieren zu lassen.

    Es ist daher davon auszugehen, dass die Aufstellung des Spielapparates mit seinem Wissen und Einverständnis erfolgt ist.

    Dem steht auch nicht entgegen, dass allenfalls ein Defekt des Monitors (flimmerndes Bild) vorlag (diesbezüglich finden sich keine Feststellungen im bekämpften Straferkenntnis; diese Tatsache wurde in der Stellungnahme des Berufungswerbers vom 27. Juni 2003 und in der Berufung vom 28. August 2003 behauptet). Denn sollte der Spielapparat tatsächlich defekt gewesen sein, so wäre seine Aufstellung als Versuch einzustufen, der gemäß § 10 Abs.4 Oö. Spielapparategesetz strafbar ist und somit zum gleichen Ergebnis führen würde.

     

    Die Strafbarkeit des Berufungswerbers ist daher gegeben.

     

  5. Bei der Strafbemessung war von einem Strafrahmen von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro auszugehen, da der Berufungswerber als Verfügungsberechtigter über den Aufstellungsort einen Verstoß gegen ein Verbot gemäß § 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 geduldet hat und sein Verhalten somit unter die Strafbestimmung des § 10 Abs.1 Z3 zu subsumieren ist.

Die - offenbar irrtümliche - Annahme der belangten Behörde zur Festsetzung des Strafrahmens von 400 Euro bis zu 4.000 Euro und Verhängung der Mindeststrafe von 400 Euro kann im Berufungsverfahren nicht mehr korrigiert werden, da eine derartige Korrektur, die eine Heraufsetzung der Strafe auf 2.000 Euro mit sich bringen würde, dem Verbot der reformatio in peius (siehe § 51 Abs. 6 VStG) widersprechen würde, wonach aufgrund einer nur vom Beschuldigten oder zu seinen Gunsten erhobenen Berufung die vom Unabhängigen Verwaltungssenat verhängte Strafe niemals höher sein darf als die von der erstinstanzlichen Behörde verhängte.

Aus diesem Grund erübrigt sich auch jede weitere Abwägung zur Höhe der verhängten Strafe.

 

  1. Der Vorwurf im Spruch des Bescheides der belangten Behörde, wonach
  2. festgestellt wurde, der Berufungswerber habe den Videospielapparat (selbst) aufgestellt, war für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats nicht nachvollziehbar und wurde somit eliminiert.

    Ebenso hatte im Spruch zu entfallen, dass es sich um dienstliche Wahrnehmungen von Überprüfungsorganen der Bezirkshautmannschaft Freistadt handelt, da diese Feststellung ein Teil der Begründung ist.

     

  3. Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG
  4. als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

     

  5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Rechtsmittelwerber nach § 64 Abs.1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem
    Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe, d.s. 80 Euro, vorzuschreiben.

 
 

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 
 

Mag. Bergmayr-Mann

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