Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300527/2/WEI/Eg/An

Linz, 08.09.2004

 

 

 VwSen-300527/2/WEI/Eg/An Linz, am 8. September 2004

DVR.0690392
 

 

 

 

E R K E N N T N I S
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des T S, geb., Z, E, vertreten durch RA Dr. F W, S, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 9. September 2003, Zl. Pol 96-97-2003, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 (LGBl Nr. 53/1999) zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.

 

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.

 
 
 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig gesprochen:

"Sie haben als verantwortlicher Gewerbeinhaber des Lokals "B" in U, B, geduldet, dass im öffentlich zugänglichen Gastzimmer ein Videospielapparat (K), welcher unter die Bestimmungen des Oö. Spielapparategesetzes 1999 fällt, aufgestellt und auch betrieben wird.

Im Zuge einer routinemäßigen Spielapparatekontrolle, am 31.7.2003 um 16.00 Uhr, wurde festgestellt, dass Sie im vorher genannten Lokal einen Videospielapparat aufgestellt haben, ohne eine dafür erforderliche Spielapparatebewilligung zu besitzen.

Es handelt sich dabei um eine dienstliche Wahrnehmung von Überprüfungsorganen der Bezirkshauptmannschaft Freistadt."

Wegen dieser Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde gemäß § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 eine Geldstrafe von 400 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 40 Euro (10 % der Strafe) vorgeschrieben.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 11. September 2003 zugestellt wurde, richtet sich die am 24. September 2003 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene und rechtsfreundlich verfasste Berufung.

 

In seiner 10 Seiten umfassenden Begründung machte der Rechtsvertreter des Bw Verfahrens- und Begründungsmängel sowie Mängel in der Beweiserhebung und in der Strafbemessung geltend. Es fehle jede Feststellung darüber, wann der Spielapparat aufgestellt wurde bzw. könne nicht nachvollzogen werden, dass der Spielapparat am 31. Juli 2003 aufgestellt und betrieben wurde. Es sei keine sachverhaltsbezogene Begründung ausgeführt, aus welchen Erwägungen die Behörde dem Meldungsleger Glaubwürdigkeit zubillige und fänden sich keine Ausführungen darüber, aus welchen Erwägungen die Behörde ein schuldhaftes Handeln als gegeben erachte. Ebenso wenig lasse das angefochtene Straferkenntnis erkennen, auf Grund welcher Feststellungen und Überlegungen die Gesetzeswahl getroffen wurde. Es bestehe die gesetzliche Verpflichtung eine Spielapparatekontrolle zuzulassen. Daraus könne kein Schluss abgeleitet werden, dass der Spielapparat zum Tatzeitpunkt betrieben wurde. Eine zur ordnungsgemäßen Begründung des Straferkenntnisses notwendige Interpretation der Norm fehle im Straferkenntnis in dem von Gesetz und Judikatur geforderten Ausmaß. Die Behörde werfe ihm lediglich eine "Duldung" eines strafrechtlich relevanten Verhaltens vor. Es könne dem Bescheid jedoch nicht entnommen werden, dass er von dem Verhalten überhaupt Kenntnis erlangt hätte und konkretisiere auch nicht durch welche Handlung oder Unterlassung er ein strafrechtliches Verhalten gesetzt habe. Die Behörde hätte auch ohne entsprechenden Antrag eine amtswegige Beweiserhebung durchführen müssen. Die Behörde sei weder auf den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat, noch auf Milderungs- und Erschwerungsgründe eingegangen und gehe nicht hervor, inwieweit auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse eingegangen worden sei.

Daher wird der Antrag auf Abänderung und Einstellung des Verfahrens, in eventu Aufhebung des Straferkenntnisses und Ergänzung des Ermittlungsverfahrens gestellt. Weiters wird die Herabsetzung der verhängten Strafe beantragt, da das Strafausmaß weder der Einkommens- und Vermögenslage entspreche, noch den geringen Schuldgehalt der Tat gerechtfertigt erscheine. Bei Wertung der Erschwerungs- und Milderungsgründe hätte die Behörde zu einem günstigeren Strafausmaß kommen müssen. Weiters wird verzichtet, an der Berufungsverhandlung teilzunehmen. Darüber hinaus wird der Antrag auf Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 21 Abs. 1a VStG gestellt.

 

2. Aus den vorgelegten Akten ergibt sich im Wesentlichen der nachstehende
S a c h v e r h a l t :

 

2.1. Wie aus einem Aktenvermerk der Bezirkshauptmannschaft Freistadt hervorgeht, wurde im Zuge einer von der belangten Behörde am 31. Juli 2003, 16.00 Uhr, durchgeführten Überprüfung, an welcher die beiden Amtsorgane P K und R N teilnahmen, festgestellt, dass im Lokal "B" in U, ein Video-Spielapparat der Marke K, Serien Nr. H 9273 (3233), Mod.Nr. 8M1KGZAA6ID7, mit dem Programm 3.0 M F, öffentlich aufgestellt, eingeschaltet und betriebsbereit war. Eine Bewilligung nach dem Oö. Spielapparategesetz lag nicht vor. Verantwortlich für die Aufstellung und den Betrieb des Automaten sei Herr T S, Z, E, gewesen.

 

Der Bw wurde davon in Kenntnis gesetzt, dass für die Aufstellung des bezeichneten Spielapparates eine Bewilligung nach dem Oö. Spielapparategesetz erforderlich sei. Ferner wurde der Bw von der Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens in Kenntnis gesetzt. Eine Unterschriftsleistung verweigerte er.

 

2.2. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 13. August 2003 lastete die belangte Behörde abweichend vom angefochtenen Straferkenntnis das Aufstellen des Spielapparates ohne die erforderliche Bewilligung im Lokal "B" in U, B an. Dieser Aufforderung leistete der Bw keine Folge, weshalb von der belangten Behörde das gegenständliche Straferkenntnis vom 9. September 2003 erlassen wurde.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage aus rechtlichen Gründen aufzuheben ist.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 4 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 bedarf das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen einer Bewilligung der Behörde (Spielapparatebewilligung), wenn nicht eine Ausnahme nach § 4 Abs 1 Z 1 (unentgeltliches Anbieten und Vorführen in Verkaufsstellen) oder Z 2 (Anzeigepflichten nach § 5 leg.cit.) in Betracht kommt.

 

Gemäß § 3 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist verboten:

1. das Aufstellen von Geldspielapparaten;

2. die Durchführung von Geld- oder Warenausspielungen mit Spielapparaten;

3. das Aufstellen von Spielapparaten im unmittelbaren Wartebereich von Haltestellen öffentlicher Verkehrsmittel, Schulbushaltestellen sowie in Kindergärten und Schulen;

4. das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung (§ 4).

Nach § 2 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate im Sinne dieses Landesgesetzes Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und gegen Entgelt betrieben werden, wobei nicht nur die Geldeingabe o.ä., sondern auch die Entrichtung einer vermögenswerten Leistung an Dritte, welche die Inbetriebnahme ermöglicht, ausreicht.

Geldspielapparate gemäß § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate, bei denen das Spielergebnis oder ein Spielteilergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt. Als Geldspielapparate gelten jedenfalls Spielapparate mit Geldspielprogrammen sowie Spielapparate,

1. deren Spielergebnis oder Spielteilergebnis für den Spieler nicht beeinflussbar oder nicht berechenbar ist und

2. die zur Herbeiführung des Spielergebnisses oder eines Spielteilergebnisses mit mechanisch oder elektromechanisch getriebenen rotierenden Walzen, Scheiben, Platten, Rädern oder dergleichen oder mit elektrisch oder elektronisch gesteuerten wechselweise blinkenden Leuchtsymbolen, wie z.B. mit Lichträdern, Lichtpyramiden, Leuchtdioden - gegebenenfalls mit zusätzlichen Halte-, Stepp- oder Stoppvorrichtungen - ausgestattet sind.

Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Geldspielprogramme im Sinne dieses Landesgesetzes Spielprogramme, in deren Spielverlauf rotierende Walzen, Scheiben, Platten, Räder oder dergleichen oder wechselweise blinkende Leuchtsymbole, wie Lichträder, Lichtpyramiden oder dergleichen zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren oder nicht berechenbaren Spielergebnisses oder Spielteilergebnisses auf Bildschirmen, Display oder Projektionseinrichtungen von Videospielapparaten dargestellt werden.

4.2. Dem vorliegenden Verwaltungsstrafakt sind die entscheidungswesentlichen Umstände nicht zu entnehmen. Der Aktenvermerk der belangten Behörde vom 31. Juli 2003 spricht nur von einem öffentlich aufgestellten Video-Spielapparat der Marke "K" mit dem Spielprogramm M 3.0, der eingeschaltet und betriebsbereit gewesen wäre, und lässt wesentliche Fragen offen. Zur Frage der Einsatzmöglichkeiten hat die belangte Behörde überhaupt keine Angaben gemacht.

Die Berufung rügt daher im Ergebnis mit Recht, dass dem angefochtenen Straferkenntnis keine hinreichenden Tatsachenfeststellungen zu entnehmen sind und dass sich die belangte Behörde mit den Rechtsfragen nicht genügend auseinandergesetzt hat. Das liegt zunächst einmal daran, dass in Bezug auf die Funktionsweise des gegenständlichen Spielapparates keinerlei Ermittlungen vorliegen, die gesicherte und gut nachvollziehbare Beweisergebnisse erkennen ließen.

4.3. Die belangte Behörde hat nach Ausweis der Aktenlage weder Erhebungen durchgeführt, noch ausreichende Tatsachenfeststellungen getroffen, um anhand der Funktionsweise des Spielapparates die entscheidungswesentliche Frage der Abgrenzung zwischen dem Oö. Spielapparategesetz 1999 und dem Glücksspielgesetz des Bundes beantworten zu können. Im Hinblick auf die salvatorische Klausel des § 1 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 wäre dies aber unbedingt erforderlich gewesen. Gemäß § 4 Abs 2 Glücksspielgesetz (BGBl Nr. 620/1989 idF BGBl I Nr. 125/2003) liegt nämlich nur dann eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes vor, wenn die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt. Deshalb können schon aus kompetenzrechtlichen Gründen nur solche Geldspielapparate landesgesetzlich erfasst sein, mit denen ausschließlich Bagatellausspielungen iSd § 4 Abs 2 Glücksspielgesetz durchgeführt werden können (näher dazu bereits die h. Erkenntnisse VwSen-230233/15 vom 18.10.1993, VwSen-230253/7 vom 23.08.1994, VwSen-300207/3 vom 29.10.1998 und VwSen-300230/5 vom 25. Juni 1999).

4.4. Dem Oö. Verwaltungssenat ist aus anderen Verfahren bekannt, dass es sich bei Spielapparaten der Marke K mit dem Spielprogramm M 3.0 um Geldspielprogramme (Pokerspiele) im Sinne des Glücksspielgesetzes handeln kann. In diesem Fall käme jedenfalls auch das Verbot des Aufstellens von Geldspielapparaten nach § 3 Abs. 1 Z. 1 Oö. Spielapparategesetz in Betracht. Ein Geldspielapparat iSd § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 wäre aber von vornherein nicht bewilligungsfähig. Da von der belangten Behörde keinerlei Feststellungen über die Funktionsweise des Spielapparates oder der Spielabläufe des eingebauten Spielprogrammes getroffen wurden und offenbar auch kein Probespiel durchgeführt wurde, ist davon auszugehen, dass die Prüfungsorgane der belangten Behörde offenbar nicht über die notwendigen Fachkenntnisse in Bezug auf die Einstufung von Spielapparaten verfügen. Darüber hinaus fehlen exakte Angaben über Einsatz- und Gewinnmöglichkeit des Gerätes bzw. des Spielprogrammes (vgl dazu die h. Erkenntnisse VwSen-300386/11 vom 22.11.2001; VwSen-300385/10, VwSen-300376/16, VwSen-300365/17 und VwSen-300366/17, alle vom 16.10.2001).

4.5. Die belangte Behörde hat verabsäumt, die entscheidungswesentlichen Tatsachen zu ermitteln und festzustellen. Deshalb ist auch der Tatvorwurf nicht hinreichend durch fallbezogene Umstände konkretisiert, sondern unergiebig und unschlüssig geblieben. Die Anlastung der belangten Behörde genügt daher auch nicht den nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes anzunehmenden Sprucherfordernissen gemäß § 44a Z 1 VStG, wonach durch die Umschreibung eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen möglich sei und die unverwechselbare Identität der Tat feststehen muss (dazu grundlegend die Erk verst Sen VwSlg 11466 A/1984 und VwSlg 11894 A/1985).

Die belangte Behörde hätte wohl nur im Wege der Befundaufnahme und Begutachtung durch einen geeigneten Sachverständigen den entscheidungswesentlichen Sachverhalt zuverlässig aufklären können. Eine solche fachkundige Beweissicherung ist aber leider unterblieben.

Für die Belange des gegenständlichen Strafverfahrens war die Feststellung der belangten Behörde, dass der Beschuldigte für die Aufstellung oder den Betrieb des gegenständlichen Video-Spielapparates eine Bewilligung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 nicht besaß, nicht aussagekräftig und unzureichend, um die für die Strafbarkeitsentscheidung wesentlichen Rechtsfragen zu lösen. Deshalb kann die Berufungsbehörde nur mehr im Zweifel zugunsten des Bw feststellen, dass die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht feststeht, zumal keinerlei Beweiserhebungen durchgeführt wurden. Überdies ist beim Oö. Verwaltungssenat amtsbekannt, dass Spielapparate der Marke K mit dem eingebauten Spielprogramm M 3.0 Geldspielapparate sind und somit entweder eine Übertretung nach dem § 52 Abs 1 Z 5 Glücksspielgesetz des Bundes oder die Übertretung nach § 3 Abs 1 Z 1 und Z 2 iVm § 10 Abs 2 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 in Betracht kommen könnte.

Für die von der belangten Strafbehörde angezogene Verwaltungsübertretung nach dem § 3 Abs 1 Z 4 iVm § 10 Abs 2 Z 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 bleibt beim gegebenen Befund kein Raum. Im Übrigen ist mittlerweile längst Verfolgungsverjährung wegen Ablaufs der Sechsmonatefrist nach § 31 Abs 2 VStG eingetreten.

5. Aus Anlass der vorliegenden Berufung war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. W e i ß

 

 

 

 

 
 

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