VwSen-300523/4/BMa/Jo

Linz, 29.01.2004

VwSen-300523/4/BMa/Jo Linz, am 29. Jänner 2004

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung der E K gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Kirchdorf an der Krems vom 19. September 2003, Zl. Pol96-47-2003, wegen Verstoßes gegen das
Oö. Polizeistrafgesetz zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
2. Die Berufungswerberin hat einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 14 Euro (d.s. 20 % der verhängten Geldstrafe) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu leisten.

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz - AVG iVm §§ 24, 19, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz - VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Kirchdorf an der Krems vom
19. September 2003, Pol96-47-2003, wurde über die Rechtsmittelwerberin (im Folgenden: Bw) gemäß § 10 Abs. 2 Oö. Polizeistrafgesetz 1979, LGBl. Nr. 36/1979, idF LGBl. Nr. 147/2002 (im Folgenden: Oö.PolStG), eine Geldstrafe von 70 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden, verhängt, weil sie als Halterin eines Tieres dieses in einer Weise beaufsichtigt oder verwahrt habe, dass durch das Tier dritte Personen gefährdet oder über das zumutbare Maß hinaus belästigt worden seien, wodurch es möglich gewesen sei, dass ihr Mischlingshund "D" am 30. Mai 2003 gegen 16.30 Uhr vor dem Gasthaus "Zur P" in 4582 Spital am auf dem öffentlichen Gehsteig über den Hund von Frau Mag. H J, welcher an der Leine gehalten worden sei, herfallen und diesen verletzen habe können, sodass durch diese Attacke Frau Mag. J in unzumutbarer Weise belästigt und gefährdet worden sei. Sie habe dadurch die Rechtsvorschriften des § 5 Abs.1 iVm § 10 Abs.2 Oö. Polizeistrafgesetz 1979 idgF verletzt.

1. Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, Frau Mag. J habe als Zeugin glaubhaft angegeben, dass zum Zeitpunkt des Vorfalles jegliche Aufsicht über den Mischlingshund "D" gefehlt habe. Der Vorfall, dass beide Hunde gegeneinander zu schnappen begonnen hätten und der Mischlingshund "D" den Hund von Frau Mag. J am Kopf verletzt habe, sei nur möglich gewesen, weil "D" nicht beaufsichtigt gewesen sei und sich auf dem öffentlichen Gut ohne Aufsicht bzw. ohne sonstige Einschränkungen (Beißkorb, Leine) frei bewegen habe können. Zu der Behauptung der Bw, Frau Mag. J sei durch ihr "Fehlverhalten" selbst schuld an dem Vorfall, werde bemerkt, dass die Bw bei dem Vorfall nicht zugegen gewesen sei und auch niemanden mit der Beaufsichtigung des Hundes beauftragt habe. Es sei somit unerheblich, ob sich die belästigte oder gefährdete Person nicht fachgerecht verhalten habe, da in diesem Fall bei einer nicht ordnungsgemäßen Beaufsichtigung und Verwahrung des Tieres die Verantwortung den Tierhalter treffe. Ein die Schuld der Berufungswerberin ausschließendes oder minderndes Fehlverhalten der belästigten bzw. gefährdeten Person könne aufgrund des ermittelten Sachverhaltes in keiner Weise erkannt werden. Die Behörde komme daher im Rahmen der freien Beweiswürdigung zum Schluss, dass durch die mangelhafte Beaufsichtigung und Verwahrung des Mischlingshundes "D", dessen Halter Frau E K sei, Frau Mag. H J als Benützerin des öffentlichen Gehweges über das zumutbare Maß hinaus belästigt und gefährdet worden sei. Die Verwaltungsübertretung sei somit der Berufungswerberin als Hundehalterin anzulasten.

Bei der Strafbemessung sei erschwerend gewertet worden, dass es bereits am
1. Mai 2003 zu einer Belästigung durch den Mischlingshund "D" gekommen sei und die Berufungswerberin deswegen auch rechtskräftig mit einer Geldstrafe von 35 Euro bestraft worden sei.

Die Berufungswerberin scheine gegenüber den Problemen in Zusammenhang mit ihrem Hund "D" uneinsichtig zu sein und neige dazu, bei Zwischenfällen den betroffenen Personen (Opfern) die Schuld zu geben. Es müsse von einem zumindest grobfahrlässigen Verhalten bei der mangelnden Beaufsichtigung des Hundes ausgegangen werden, da die Bw bereits wiederholt auf ihre gesetzliche Verpflichtung als Tierhalterin aufmerksam gemacht worden sei.

Milderungsgründe hätten nicht festgestellt werden können.

1.2. Dieses Straferkenntnis wurde am 24. September 2003 durch Hinterlegung beim Postamt W zugestellt. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende als Einspruch titulierte Berufung vom 6. Oktober 2003, die am
7. Oktober 2003 - und damit rechtzeitig - per Fax bei der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems eingelangt ist.

1.3. Darin bringt die Bw im Wesentlichen vor, es hätte vor Inkrafttreten des neuen Oö. Hundehaltegesetzes 2002 am 1. Juli 2003 im Gemeindegebiet von Spital am Pyhrn keine Verordnung bezüglich Leinenzwang gegeben. Ihr Hund hätte noch nie einen Menschen verletzt, schon gar nicht "gezwickt" oder gebissen und auch nicht schwer gefährdet. Gelegentlich hätten sich Hunde verbellt, wenn sie keine Sympathie füreinander empfunden hätten. Weder ihre mongolide Tochter, für die der Hund für Therapiezwecke angeschafft worden sei, noch ihre Gäste hätten sich durch den Hund bedroht bzw. gefährdet gefühlt. Als Frau J am Haus vorbeigegangen sei, sei der Hund nicht alleine vor dem Haus gewesen, eine Angestellte habe Frau J darauf aufmerksam gemacht, dass der Hund zum Haus gehöre. Erst nach einiger Zeit habe der kleine Hund von Frau Mag. J zu knurren begonnen und die Haare aufgestellt. Der Hund von Frau Mag. J habe zu schnappen angefangen, durch das Hin- und Herschnappen habe ihr Hund den von Frau Mag. J verletzt. Die Bw gab weiter an, sie neige nicht dazu, Opfern die Schuld zu geben; im Gegenteil: wenn jemand zu Schaden komme, so stehe sie dazu. Wenn vom Anschuldiger Fehl- bzw. Überreaktionen vorliegen würden, so sei es legitim dies aufzuzeigen. Ein vorsätzliches Fehlverhalten bzw. ein grob fahrlässiges Verhalten sei ihr nicht vorwerfbar.

Während ihrer Abwesenheit habe sie ihre "Hausleute" beauftragt, sich u.a. um ihren Hund zu kümmern. Sie hätten dies auch gewissenhaft getan; es sei immer Verlass auf ihre Leute gewesen.

Der Zwischenfall hätte sich dennoch ereignet, obwohl eine Angestellte zugegen gewesen sei.

Sie hätte ein Kaufgesuch an die Gemeinde gestellt um den Gastgarten, in dem sich ihr Hund sehr oft aufhalten würde, zu erwerben, damit sie diesen einzuzäunen könne, um damit dem neuen Hundehaltergesetz, welches seit 1. Juli 2003 in Kraft ist, Rechnung tragen zu können.

Durch das Kaufgesuch an die Gemeinde sei ihr guter Wille erkennbar, dass sie auch künftig Gesetzeskonflikte vermeiden wolle.

Daher wird beantragt, von einer Bestrafung abzusehen und das Verfahren einzustellen.

1.4. Mit Schreiben des unabhängigen Verwaltungssenats vom 18. Dezember 2003 wurde Frau Kefer aufgefordert, ihre Behauptung, sie hätte sich am 30. Mai 2003 auf einer Studienreise befunden und andere Personen beauftragt, sich um ihren Hund zu kümmern, entsprechend zu belegen. Dieser Aufforderung, die durch Hinterlegung beim Postamt 4582 Windischgarsten ordnungsgemäß am 23. Dezember 2003 zugestellt wurde, hat die Berufungswerberin binnen offener Frist und auch danach nicht entsprochen.

1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems zu Zl. Pol96-47-2003; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte gemäß § 51e VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden. Es war durch ein Einzelmitglied zu entscheiden, weil weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde (§ 51c VStG).
2. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Der inkriminierte Vorfall hat sich am 30. Mai 2003, also vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Oö. Hundehaltegesetzes 2002 (das ist der 1. Juli 2003) ereignet; somit kommen ausschließlich die Bestimmungen des Oö. PolStG zur Anwendung.

Gemäß § 5 Abs.1 Oö. PolStG begeht u.a. eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet,

wer als Halter eines Tieres dieses in einer Weise beaufsichtigt oder verwahrt, dass durch das Tier dritte Personen gefährdet oder über das zumutbare Maß hinaus belästigt werden.

Den Materialien (vgl. AB Blg 448/1985 zum kurzschriftlichen Bericht Oö. LT, 22.GP, 3) ist zu entnehmen, dass sich eine landesgesetzliche Regelung betreffend das Halten von Tieren nicht mehr nur auf gefährliche Tiere beschränken sollte und Missstände nicht mehr ortspolizeilichen Regelungen der Gemeinden überlassen bleiben sollten. Vielmehr sprach sich der Ausschuss für allgemeine innere Angelegenheiten des Oö. Landtages dafür aus, eine Beaufsichtigung oder Verwahrung von Tieren, die so mangelhaft erfolgt, dass sie Gefährdungen oder Belästigungen dritter Personen zur Folge hat, in Zukunft für strafbar zu erklären. Dritte Personen seien dabei alle, die nicht unmittelbar dem Haushalt des Tierhalters angehören.

Nach hM ist Tierhalter, wer die tatsächliche Herrschaft über das Verhalten des Tieres ausübt und über Verwahrung und Beaufsichtigung entscheidet (vgl näher Dittrich/Tades ABGB³³ § 1320 E 18 ff). Auf eine bestimmte rechtliche Beziehung zum Tier (etwa das Eigentumsrecht) kommt es dabei nicht an. Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, sind die faktischen Verhältnisse der Herrschaft über das Tier (Aufzucht, Ernährung, Unterbringung, Pflege und gesundheitliche Betreuung) für den Begriff des Haltens entscheidend (vgl VwGH 30.7.1992, 88/17/0149).

Gemäß der ständigen Rechtsprechung des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich (z.B. VwSen-300417/2/WEI/Ni vom 25. Juni 2002 oder VwSen-3020442/5/WEI/Be vom 5. September 2002) ist klargestellt, dass § 5 Abs.1 Oö. PolStG ein Erfolgdelikt ist, bei dem die mangelnde Tierhaltung zu einer in der Außenwelt erkennbaren Gefährdung oder unzumutbaren Belästigung Dritter geführt haben muss.

3. Die Bw bestreitet den Vorfall am 30. Mai 2003, wonach ihr Mischlingshund "D" den Hund der Passantin, Mag. J, gebissen und verletzt hat, gar nicht.

Ihr Vorbringen, sie habe andere Personen, nämlich ihre Hausleute, beauftragt, während ihrer Abwesenheit auch den Hund zu beaufsichtigen, und der Vorfall hätte in Anwesenheit einer Angestellten stattgefunden, ist lediglich als Schutzbehauptung zu werten, da sie trotz Aufforderung keinen Nachweis für die Übertragung der Verantwortung für die Hundehaltung während ihrer Abwesenheit erbracht hat.

Dem Vorbringen der Bw, das Verhalten ihres Hundes "D" sei auf das Fehlverhalten von Frau Mag. J zurückzuführen, ist entgegenzuhalten, dass die Gebotsnorm des § 5 Abs.1 Oö. PolStG ausschließlich auf die Pflichten eines Halters eines Tieres abstellt und die Beaufsichtigung oder Verwahrung des Tieres so zu erfolgen hat, dass durch das Tier dritte Personen nicht gefährdet oder über das zumutbare Maß hinaus belästigt werden - unabhängig davon wie sich diese verhalten.

Durch die Verletzung ihres Hundes durch das Zuschnappen des Mischlingshunds "D" wurde Frau Mag. J über das zumutbare Maß hinaus belästigt, da sie beim Gehen auf einer öffentlichen Straße nicht mit einer derartigen Attacke gegen den von ihr geführten Hund rechnen muss.

Dem Mischlingshund "D" war dieses Verhalten, nämlich das Schnappen nach dem Hund der Frau Mag. J, nur möglich, weil er nicht ausreichend beaufsichtigt oder in einer Weise verwahrt wurde, dass derartige Vorfälle ausgeschlossen sind.

Die Bw hat somit tatbildlich im Sinne des § 5 Abs.1 Oö. PolStG gehandelt.

4. Das Verschulden der Bw ist gemäß § 5 VStG zu beurteilen, da der Verstoß ein Vergehen gegen Verwaltungsvorschriften darstellt.

Gemäß § 5 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt.

Bei der übertretenden Norm handelt es sich - wie bereits oben dargestellt - um ein Erfolgdelikt. Ein Erfolgsdelikt ist vollendet, wenn der in der Verbotsnorm umschriebene Erfolg herbeigeführt wurde. Ein Erfolgsdelikt kann auch fahrlässig oder durch Unterlassung begangen werden.

In ihrer Berufungsschrift hat die Bw ohne nähere Begründung behauptet, sie habe nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt.

Aus dem gesamten Aktenvorgang ist jedoch nicht ersichtlich, dass sie zum Zeitpunkt des gegenständlichen Vorfalls für eine ordnungsgemäße Verwahrung oder Beaufsichtigung ihres Hundes "D" gesorgt hat.

Aggressive Verhaltensweisen von Hunden insbesondere auch gegenüber anderen Hunden sind aufgrund der Lebenserfahrung nicht auszuschließen. Frau Kefer hätte daher damit rechnen müssen, dass ihr Hund "D, der sich auf dem Gehsteig frei bewegen konnte, in eine Konfliktsituation mit einem anderen Hund kommen würde. Sie hat damit zumindest fahrlässig ihren Hund in einer mangelnden Weise beaufsichtigt oder verwahrt.

Damit hat sie die subjektive Tatseite des § 5 Abs.1 Oö. PolStG erfüllt.

5. Bei der Strafbemessung war ausgehend von einem Strafrahmen bis zu 1.450

Euro Folgendes zu erwägen:

1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

2. Die belangte Behörde ist bei der Festsetzung der Strafhöhe von einem monatlichen Nettoeinkommen von 700 Euro, einer Unterhaltspflicht für eine behinderte 22-jährige Tochter, die nicht selbsterhaltungsfähig ist, und dem Besitz eines Wirtshauses ausgegangen. Milderungsgründe waren keine vorhanden. Straferschwerend wurde eine rechtskräftige Verurteilung wegen eines Vorfalls am 1. Mai 2003 gewertet, bei dem es ebenfalls zu einer Belästigung durch den Hund der Frau Kefer gekommen ist.

Die verhängte Strafe von 70 Euro beträgt ca. ein halbes Prozent des für dieses Delikt vorgesehenen Strafausmaßes und ist damit angemessen.

Wegen des geringen verhängten Strafausmaßes war die Strafe auch nicht herabzusetzen, obwohl die belangte Behörde irrigerweise davon ausgegangen ist, dass eine Verurteilung wegen eines gleichartigen Vorfalls am 1. Mai 2003 bereits rechtskräftig sei (diese Angelegenheit ist jedoch dzt. noch im Berufungsverfahren beim Unabhängigen Verwaltungssenat anhängig), und diesen Umstand straferschwerend gewertet hat.

6. Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

8. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Bw nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem
Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe, d.s. 14 Euro, vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann