Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300534/2/SR/Ri

Linz, 11.12.2003

 

 

 VwSen-300534/2/SR/Ri Linz, am 11. Dezember 2003

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des R R-S, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. M H, G, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 15.9.2003, Zl. 330159598, wegen Übertretung des Art. IX Abs. 1 Z3 Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991 (EGVG) und § 9 VStG, zu Recht erkannt:
 

 

  1. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG eingestellt.
  2. Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002 - AVG iVm § 24, § 45 Abs. 1 Z. 2, § 51c und § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002- VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit oben bezeichnetem Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"Sie haben es als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der L R E L GmbH mit dem Sitz in Linz zu vertreten, dass die L R E L GmbH am 15.3.2003 um ca. 21.45 Uhr folgende Personen allein aufgrund ihrer nationalen Herkunft gehindert hat, die für den allgemeinen öffentlichen Gebrauch bestimmte Dienstleistungen des von der L R E L GmbH. betriebenen Gastgewerbebetriebes "Kolosseum" in L, Splatz, in Anspruch zu nehmen, indem diesen Personen das Konsumieren von Getränken in diesem Lokal verweigert wurde:

S S, Herrn E A, D M;

Das Betreten des Lokales zum Konsumieren von Getränken wurde diesen Personen durch den bei der Betreiberin des o.a. Lokales beschäftigten Türsteher, der die Anweisung hatte Ausländern den Zutritt nicht zu gestatten, mit der Begründung es habe Probleme mit Ausländern gegeben und er könne daher über Auftrag der Geschäftsführung Ausländer nicht einlassen, verweigert.

 

II. Verletzte Verwaltungsvorschrift(en) in der gültigen Fassung:

Art. IX Abs.1 Z.3 Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991 (EGVG)

 

III. Strafausspruch:

Es wird über Sie eine Geldstrafe von € 500,-- im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 154 Stunden verhängt.

 

Rechtsgrundlage: Art. IX Abs.1 Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991 (EGVG), §§ 9, 16 und 19 VStG.

 

IV. Kostenentscheidung:

Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens haben Sie 10% der verhängten Strafe, das sind € 50,- zu leisten.

 

Rechtsgrundlage: § 64 abs. 1 und 2 VStG."

 

2. 2. Gegen dieses dem Vertreter des Bw am 19. September 2003 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende bei der Behörde erster Instanz am 29. September 2003 rechtzeitig eingelangte Berufung.

 

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die Behörde erster Instanz im Wesentlichen begründend aus, dass mehreren Jugendlichen im Rahmen des Projektes "AusländervertreterInnen Diskotour" von Türstehern der Eintritt in das Lokal "Kolosseum" verweigert worden sei. Der Türsteher habe dabei auf Anweisung "des Geschäftsführers" gehandelt.

 

Auf Grund der glaubwürdigen Aussage der Cristina Matura und der angeführten Personen sei davon auszugehen, dass diese Personen gehindert worden seien, im Lokal Getränke zu konsumieren.

 

Das Lokal "Kolosseum" würde von der L R Entertainment LNZ GmbH (im Folgenden: Gesellschaft) betrieben, Anbieter der Dienstleistungen sei daher die Gesellschaft und nur die Gesellschaft könne die Dienstleistungen verweigern. Der Bw habe daher als handelsrechtlicher Gesellschafter zu vertreten, dass die Personen gehindert wurden, im Lokal Getränke zu konsumieren. Das Betreten des Lokales zum Konsumieren von Getränken sei den Personen von den bei der Gesellschaft beschäftigten Türstehern verweigert worden. Diese hätten sich auf den Auftrag der Geschäftsführung berufen. Der Auftrag, keine Ausländer ins Lokal zu lassen, sei mit "Probleme mit Ausländern" begründet worden. Es sei daher davon auszugehen, dass die ausländische Herkunft das alleinige Motiv für die Eintrittsverweigerung gewesen sei.

 

Da das EGVG keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vorsehen würde, käme § 5 Abs. 1 VStG zum Tragen, wonach fahrlässiges Verhalten genüge. Der Bw habe daher ein Ungehorsamsdelikt begangen und den Schuldentlastungsbeweis habe er nicht erbringen können.

 

Im Zuge der Strafbemessung sei die bisherige Unbescholtenheit als mildernd zu werten gewesen. Ferner ging die Behörde erster Instanz davon aus, dass der Bw über ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro verfüge.

 

2.2. Dagegen bringt der Vertreter der Bw u.a. vor, dass die Behörde erster Instanz mit Ausnahme der Aufforderung zur Rechtfertigung keine weiteren Ermittlungen getätigt habe. So habe sie keine Feststellungen getroffen, ob es sich bei den Jugendlichen um Ausländer oder um österreichische Staatsbürger gehandelt habe. Weiters sei auf das wesentliche Tatbestandsmerkmal "nationale Herkunft" im Spruch nicht eingegangen worden. Obwohl sich die Behörde erster Instanz auf die Aktenlage bezieht, kann aus dieser nicht abgeleitet werden, dass die Jugendlichen beabsichtigt hätten, im Lokal Getränke zu konsumieren. Der "Aktenlage" könne lediglich entnommen werden, dass den Jugendlichen der Eintritt verweigert worden sei. Die Jugendlichen hätten darüber hinaus keinen Getränkekonsum beabsichtigt, sondern ihr Ansinnen sei vielmehr gewesen, festzustellen, ob ihnen Einlass in das Lokal gewährt wird. Naturgemäß würde die Diskothek "Kolosseum" Getränke zur Konsumation anbieten. Vielfach würden aber auch Personen die Diskothek ausschließlich zum Tanzen besuchen.

 

Neben Ausführungen zur bescheiderlassenen Behörde weist der Vertreter des Bw darauf hin, dass es sich beim vorgeworfenen Delikt um ein Erfolgsdelikt handeln würde, welches nicht im Wege des § 9 Abs. 1 VStG dem Firmenverantwortlichen zur Last gelegt werden dürfe (Verweis auf UVS des Landes Oberösterreich, VwSen-300423/9/Br/Bk). Es würde auch bestritten, dass es seitens des Bw eine Anweisung gäbe, Ausländer nicht ins Lokal einzulassen. Der Einlass richte sich nach Abwägung bestimmter Kriterien wie beispielsweise Fassungsvermögen der Diskothek, Sicherheitsaspekte, Jugendschutzgesetz usw.

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz zu GZ 330159598 und nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass der entscheidungsrelevante Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit dem Berufungsvorbringen hinreichend geklärt erscheint.

3.2. Auf Grund der Aktenlage steht folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt fest:

 

Am 15. März 2003 um ca. 21.45 Uhr versuchte C M mit S S, E A und D M im Rahmen des Projektes "AusländervertreterInnen Diskotour" Einlass im Lokal "Kolosseum" zu erhalten. Die Türsteher verweigerten ohne weitere Begründung den Eintritt. Bei der niederschriftlichen Befragung vor der Behörde erster Instanz am 19. März 2003 gab die Privatanzeigerin an, dass die Eintrittsverweigerung auf die ausländische Herkunft der angeführten Personen und eine entsprechende Anweisung des Geschäftsführers zurückzuführen war.

Handelsrechtliche Geschäftsführer der Gesellschaft sind seit 24. September 2002 der Bw und C L.

3.3. Diese Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich schon aus dem erstbehördlichen Akt und blieben von den Parteienvertretern unbestritten.

Strittig ist, wer aus welchem Grund den Einlass verweigert und diskriminierende Handlungen gesetzt hat.

Laut Angaben der Privatanzeigerin habe einer der Türsteher erst im Zuge des Nachfragens auf "die Anweisung" des Geschäftsführers hingewiesen. Ebenso scheint laut diesen Ausführungen der Vorwurf der diskriminierenden Handlung ausschließlich darauf zu basieren, dass einer der Türsteher die Suggestivfrage "Liegt der Grund der Einlassverweigerung darin, dass wir Ausländer sind" bejaht und den Einlass mit Hinweis auf tätliche Auseinandersetzungen vom Ausländern im Lokal und die daraufhin erfolgte Anweisung des neuen Geschäftsführers verwehrt hat.

Dagegen hat der Vertreter des Bw dargelegt, dass die Einlassverweigerung nicht auf dem genannten Vorwurf "allein wegen der nationalen Herkunft" basierte, sondern vor der Einlassverweigerung die Prüfung bestimmter Kriterien - Fassungsvermögen, Sicherheitsaspekte, Jugendschutzgesetz,.. - vorgenommen worden ist.

Dem Akt beiliegenden Firmenbuchauszug ist zu entnehmen, das der Bw und C L die handelsrechtlichen Geschäftsführer der Gesellschaft sind. Jedoch lässt sich weder aus der Anzeige der Privatanzeigerin (Niederschrift vor der Behörde erster Instanz) noch aus der weiteren Aktenlage ableiten, welcher der beiden Geschäftsführer die angeblich diskriminierende Anweisung erteilt haben soll.

Aus der Aktenlage ist schlüssig erkennbar, dass den angeführten Personen zwar der Einlass aber nicht der im Spruch angeführte Getränkekonsum verweigert worden ist.

 

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Strafbar ist in erster Linie jene (natürliche) Person, die das im Tatbestand der Verbotsnorm umschriebene Verhalten setzt.

 

Im Verwaltungsrecht normierte Pflichten treffen auch juristische Personen. Da juristische Personen nicht verschuldensfähig sind, sieht § 9 VStG vor, dass für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen bestimmte Organe der juristischen Person verantwortlich sind. Nur soweit juristische Personen Adressaten von Verwaltungsstrafdrohungen sind, treten die in § 9 VStG vorgesehenen Organe an deren Stelle.

 

Welche Verhaltensweisen Dritter der juristischen Person zuzurechnen sind, richtet sich nach den Organisationsvorschriften der juristischen Person. Die Strafbarkeit des verantwortlichen Organs gründet sich darauf, dass dieses keine genügenden Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbestandes durch den unmittelbaren Täter zu unterbinden. § 9 VStG normiert somit ein spezifisches Unterlassungsdelikt. Die verantwortlichen Organe der juristischen Person sind verpflichtet die Einhaltung der die juristische Person treffenden Verwaltungsvorschriften mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln sicherzustellen. Strafbarkeit ist nur dann gegeben, wenn die Organe diese Pflicht verletzen und sie an der Pflichtverletzung ein Verschulden trifft.

 

4.2. Wie nachfolgend dargelegt, stellt Art. IX Abs. 1 Z 3 EGVG idF Art 2 Z 8 BGBl I Nr. 137/2001 (Euroumstellung) keine Norm dar, bei der eine juristische Person Normadressat sein kann.

 

Gemäß Art IX Abs 1 Z 3 EGVG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 1090 Euro zu bestrafen,

 

wer Personen allein auf Grund ihrer Rasse, ihrer Hautfarbe, ihrer nationalen oder ethnischen Herkunft oder ihres religiösen Bekenntnisses oder einer Behinderung ungerechtfertigt benachteiligt oder sie hindert, Orte zu betreten oder Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, die für den allgemeinen öffentlichen Gebrauch bestimmt sind.

 

Schon in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage 438 BlgNR 14. GP (wiedergegeben bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetz I2 [1998], Anm 11 zu Art IX EGVG) ist nachzulesen, dass der Straftatbestand nur dann erfüllt ist, wenn die Ungleichbehandlung (Benachteiligung) einer Person allein auf Grund ihrer Rasse, ihrer Hautfarbe, ihrer Abstammung, ihrer nationalen oder ethischen Herkunft erfolgt. Das Motiv des Handelns müsse in der verpönten diskriminatorischen Haltung gelegen sein. Sofern andere Motive für eine bestimmte Handlung vorliegen, sei der Straftatbestand nicht erfüllt.

 

Im Kommentar von Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, 69, Anm 5 zu Art IX EGVG, wird ebenfalls betont, dass an diesem Straftatbestand das Motiv des Täters wesentlich sei, dass er nämlich eine Benachteiligung einer Person allein auf Grund der Rasse usw vornimmt bzw hindert, Orte zu betreten oder Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, die für den öffentlichen Gebrauch bestimmt sind. Dieses besondere Motiv müsse dem Täter nachgewiesen werden.

 

4.3. Das entscheidende Mitglied des unabhängigen Verwaltungssenates geht in Übereinstimmung mit den Materialien, dem zitierten Kommentar und der Spruchpraxis des Oö. Verwaltungssenates (vgl. VwSen-230822/3/WEI/NI vom 25. November 2003) davon aus,

"dass das Diskriminierungsverbot des Art IX Abs 1 Z 3 EGVG nach seiner legistischen Konstruktion nur vorsätzlich begangen werden kann. Das folgt schon aus dem finalen Charakter der nach dem Tatbestand verpönten Tätigkeit. Jemanden ungerechtfertigt benachteiligen oder daran hindern, Orte zu betreten oder Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen, kann man nur im Bewusstsein der Unsachlichkeit bzw mangelnden Rechtfertigung und mit entsprechendem Benachteiligungs- oder Behinderungsvorsatz. Darüber hinaus verlangt das Gesetz aber die Benachteiligung allein auf Grund persönlicher Eigenschaften oder Merkmale wie Rasse, Hautfarbe, nationale oder ethnische Herkunft, religiöses Bekenntnis oder Behinderung. Wer einen anderen allein auf Grund einer oder mehrerer solcher Eigenschaften und/oder Merkmale behindern oder benachteiligen will, dem kommt es naturgemäß auch auf diesen Umstand an. Das bedeutet, der Täter muss insofern mit einem Benachteiligungs- bzw Behinderungsvorsatz im Stärkegrad der Absichtlichkeit iSd § 5 Abs 2 StGB handeln. Denn absichtlich im Sinne dieser Begriffsbestimmung handelt, wem es darauf ankommt, den Umstand oder Erfolg zu verwirklichen, für den das Gesetz absichtliches Handeln voraussetzt."

 

4.4. Unabhängig davon, dass die Behörde erster Instanz verkannt hat, dass es sich bei dem vorgeworfen Delikt um keine Normverletzung einer juristischen Person handelt, wurde weder der erforderliche Sachverhalt ermittelt noch der bekannt gewordene Sachverhalt dem Tatvorwurf zugrunde gelegt. Darüber hinaus entsprach der Spruch nicht den Erfordernissen des § 44a VStG. Weiters ist die Behörde erster Instanz zu Unrecht von einem Fahrlässigkeitsdelikt ausgegangen. Im Übrigen hat die belangte Strafbehörde auch den oben dargelegten Deliktscharakter des Art IX Abs. 1 Z 3 EGVG nicht richtig erfasst. Sie geht zur subjektiven Tatseite anscheinend davon aus, dass das Motiv der rassischen Diskriminierung nicht nachgewiesen werden müsste, weil Art. IX Abs. 1 Z 3 EGVG nicht auf ein subjektives Motiv sondern auf einen objektiven Grund der Diskriminierung abstelle.

 

Des weiteren weist die Spruchpraxis der Behörde erster Instanz auf eine inkonsequente Vorgangsweise hin, da sie in gleichgelagerten Fällen den Geschäftsführer als Anstifter betrachtet und bestraft hat (siehe VwSen-230822/3WEI/NI, VwSen-230823/3/WEI/NI und VwSen-230824/3/WEI/NI alle vom 25. November 2003). Auf die Unmöglichkeit einer Verletzung des Art IX Abs. 1 Z 3 EGVG iVm § 9 VStG durch eine juristische Person hat der Oö. Verwaltungssenat bereits in seiner Entscheidung vom 17. Juli 2001, Zl. VwSen-230791/9/Br/Bk, hingewiesen.

 

4.5 Da der Bw die Tat nicht als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der genannten GmbH zu vertreten hat, war das angefochten Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen.

 

5. Bei diesem Verfahrensergebnis hat der Bw keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Stierschneider

 

 
 

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