Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-101927/3/Br

Linz, 09.05.1994

VwSen - 101927/3/Br Linz, am 9. Mai 1994 DVR. 0690392

Erkenntnis

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Schön sowie durch den Beisitzer Dr. Guschlbauer und den Berichter Dr. Bleier über die Berufung des Herrn Peter P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels - Land , Zl. VerkR0402/2438/1993/Ei, vom 5. April 1994 zu Recht: I. Der Berufung wird keine F o l g e gegeben. Das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, daß der Spruch zu lauten hat:

"Sie haben am 3. September 1993 um 20.45 Uhr, den Kombi mit dem Kennzeichenauf der Beckerstraße im Ortsgebiet von Marchtrenk in östliche Richtung gelenkt und sich auf der Dienststelle des Gendarmeriepostenkommandos Marchtrenk gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht um 21.35 Uhr geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, daß Sie sich beim Lenken des Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben, indem deutliche Symptome einer Alkoholisierung, wie starker Alkoholgeruch aus dem Munde, veränderte Aussprache, schwankender Gang sowie enthemmtes Benehmen festgestellt wurden." Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 866/1992 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 666/1993 - VStG; II. Als Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Berufungswerber 2.400 S (20% der verhängten Strafe) auferlegt. Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u. 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels - Land vom 5. April 1994, Zl. VerkR0402/2438/1993/Ei, wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 12.000 S und im Nichteinbringungsfall 12 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 3. September 1993 um 20.45 Uhr, den Kombi mit dem Kennzeichen auf der Beckerstraße im Ortsgebiet von Marchtrenk in östliche Richtung gelenkt und sich auf der Dienststelle des Gendarmeriepostenkommandos Marchtrenk nach Aufforderung durch ein hiezu ermächtigtes und besonders geschultes Gendarmerieorgan bis zum Ende der Amtshandlung um 21.35 Uhr geweigert habe, nochmals die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, da die zwei Meßergebnisse des Alkomaten voneinander abgewichen haben und an ihm deutliche Symptome einer Alkoholisierung, wie starker Alkoholgeruch aus dem Munde, veränderte Aussprache, schwankender Gang sowie enthemmtes Benehmen, festgestellt worden seien und somit berechtigt vermutet werden habe können, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

1.1. Begründend führte die Erstbehörde hiezu im wesentlichen aus, daß beim Berufungswerber im Zuge einer Fahrzeugkontrolle durch die Gendarmerie Alkoholisierungssymptome wahrgenommen worden seien. Es seien daher die Voraussetzungen zur Durchführung einer Atemluftmessung vorgelegen. Eine Verpflichtung der Gendarmeriebeamten, eine Blutabnahme zu veranlassen, habe nicht bestanden. Da jedoch die ersten beiden Meßergebnisse wegen einer zu großen Differenz unverwertbar gewesen seien, habe die Verpflichtung zur Vornahme einer weiteren Atemluftprobe bestanden. Diese sei zu Unrecht verweigert worden. 2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung führt der Berufungswerber durch seinen Rechtsvertreter im wesentlichen aus, daß die Durchführung des Alkotestes als nicht verweigert anzusehen sei. Der Berufungswerber habe eine Atemluftuntersuchung durchgeführt. Das diese nicht verwertbar gewesen sei, habe er nicht zu vertreten. Daß abermalige Abverlangen einer Testdurchführung sei daher rechtswidrig gewesen. Die Vornahme einer Blutabnahme sei folglich dem Berufungswerber zu Unrecht verweigert worden. Der Spruch des Erkenntnisses bilde ferner auch keine Grundlage für die daraus abgeleitete Rechtsfolge, nämlich seine Verurteilung. Es fehle an der erforderlichen Konkretisierung erforderlicher Tatbestandsmerkmale. Es sei nämlich widersprüchlich, obwohl ohnedies eine Untersuchung der Atemluft stattgefunden habe, andererseits aber die Verweigerung einer nochmaligen Atemluftuntersuchung als inkriminiert zu erachten sei. Schließlich bringt der Berufungswerber vor, daß, soferne im angefochtenen Erkenntnis Feststellungen getroffen wurden die abweichend vom tatsächlichen Geschehnisablauf angenommen wurden, als unrichtig bekämpft würden. Welche er als unrichtig annimmt, läßt er in seiner Berufungsausführung aber nicht erkennen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt. Hieraus ergibt sich ausreichend der für diese Entscheidung relevante Sachverhalt.

4. Zumal eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zu erkennen. Da mit der Berufung im Ergebnis nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird, keine konkreten Beweisanträge gestellt werden und eine öffentliche mündliche Verhandlung auch nicht gesondert beantragt wurde, konnte von der Durchführung einer solchen Abstand genommen.

5. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5.1. Der Berufungswerber ist am 3. September 1993 um 20.45 Uhr von Beamten des Gendarmeriepostens Marchtrenk nach einer Anzeige wegen des Verdachtes der Beteiligung an einem Verkehrsunfall unmittelbar vorher, in Marchtrenk im Bereich des Sportplatzes als Lenker seines Fahrzeuges angehalten worden. Dabei sind an ihm Alkoholisierungssymptome (wie oben beschrieben) festgestellt worden. Die um 21.11 Uhr und 21.13 Uhr am Gendarmerieposten durchgeführte Alkomatuntersuchung hat ein Ergebnis von 1,03 und 1,14 mg/l erbracht. Diese Messungen wurden durch die Software des Alkomaten wegen einer zu großen Meßwertdifferenz "als nicht verwertbar" ausgegeben. Einer abermaligen Aufforderung zur Beatmung des Alkomaten hat der Berufungswerber keine Folge mehr geleistet. Er hat dies damit begründet, daß er nichts dafür könne, wenn der Alkomat nicht funktioniere. Nach der Belehrung über die Folgen der Verweigerung ist die Amtshandlung am 3. September 1993 um 21.35 Uhr für beendet erklärt worden. Beim Verlassen des Wachzimmers hat der Berufungswerber erklärt, daß er sich von einem Arzt Blut abnehmen lassen werde. 5.1.1. Dieses Beweisergebnis ist hinsichtlich der rechtlich relevanten Feststellungen unbestritten. 6. Rechtlich hat der Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

6.1. Gemäß § 5 Abs.2 StVO sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Die Verpflichtung dieser Personen sich der Untersuchung zu unterziehen, ist im § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 normiert.

Die Untersuchung ist grundsätzlich mittels Alkomat vorzunehmen.

6.1.1. Im Sinne dieser Bestimmungen genügt bereits die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung für die Berechtigung eines Straßenaufsichtsorganes, einen Betroffenen aufzufordern, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Der Geruch nach Alkohol aus dem Mund und ein schwankender Gang ist daher ein ausreichender Grund zur Annahme einer derartigen Vermutung. Damit ist die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftprobe durch das Organ der Straßenaufsicht gegeben gewesen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247). Einem Fahrzeuglenker steht ferner nicht ein Wahlrecht bezüglich der Untersuchung der Atemluft, ärztlichen Untersuchung oder einer "Blutprobe" zu (VwGH 17.10.1966/810/1966). Diesbezüglich scheint der Berufungswerber einer irrigen Rechtsansicht anzuhängen. Eine Blutuntersuchung kann nur - von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen - nach einer von den Straßenaufsichtsorganen verlangten gültigen Alkomatuntersuchung begehrt werden.

6.1.2. Für die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung iSd § 5 Abs. 2 StVO kommt es ferner auch nicht auf die Menge des vom Fahrzeuglenker konsumierten Alkohols an; es genügt hiefür bereits ein vom Berufungswerber selbst als möglich bezeichnetes- vom Straßenaufsichtsorgan an ihm wahrnehmbares Alkoholisierungssymptom (VwGH 23.1.1991, 90/03/0256). Der betroffene Lenker kann ferner den Ort der Durchführung des Alkotestes (der Alkomatuntersuchung) nicht bestimmen. Jedes Verhalten des Betroffenen, das die Vornahme des Tests an dem vom Organ der Straßenaufsicht bestimmten Ort verhindert, stellt eine Verweigerung dar (VwGH 26.1.1983, 82/03/0070 = ZfVB 1983/6/2755).

6.2. Da ein, wegen einer zu großen Probendifferenz, vorerst erzieltes Meßergebnis nicht verwertbar gewesen ist, hat dies den Berufungswerber keinesfalls von der Verpflichtung befreit einen weiteren Test durchzuführen. Entgegen der Auffassung des Berufungswerbers läßt ein Abweichen zweier Einzelmeßergebnisse nicht den Schluß auf eine mangelnde Funktionstüchtigkeit des Gerätes zu. Er ist daher so lange verpflichtet, sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen, als noch kein gültiges Meßergebnis (zwei nicht erheblich voneinander abweichende - verwertbare - Einzelmeßwerte) zustandegekommen sind, oder noch nicht mit Sicherheit feststeht, daß mit dem verwendeten Gerät kein verläßliches Ergebnis erzielt werden kann. Dies ist von den diesbezüglich geschulten Beamten zu beurteilen. Bei erst einem nicht verwertbaren Ergebnis kann sicherlich auf eine Funktionsuntüchtigkeit des Alkomaten noch nicht geschlossen werden (vgl. VwGH 24.2.1993, Zl. 91/03/0343).

6.3. Die vorgenommene Spruchänderung erfolgte im Sinne der Reduzierung auf die erforderlichen Sachverhaltselemente. Nachdem durch das unverwertbare Meßergebnis eine Atemluftuntersuchung noch nicht vorlag, war es unzutreffend, dem Berufungswerber (zusätzlich) vorzuwerfen, daß er sich geweigert habe seine Atemluft "nochmals" untersuchen zu lassen. Dem Spruch des Straferkenntnisses kommt im Hinblick auf die in § 44a Z1 bis Z5 VStG festgelegten Erfordernissen besondere Bedeutung zu. Der Beschuldigte hat nach der Rechtsprechung des VwGH ein Recht darauf, schon dem Spruch unzweifelhaft entnehmen zu können, welcher konkrete Tatbestand als erwiesen angenommen, worunter die Tat subsumiert, welche Strafe unter Anwendung welcher Bestimmung über ihn verhängt wurde usw.

Die zentrale Frage, wie ein Spruch abgefaßt sein muß um der Bestimmung des § 44a Z1 VStG zu entsprechen, ergibt sich aus der hiezu entwickelten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Ein bedeutender Schritt zur Lösung der Problematik kann in dem Erkenntnis des VwGH v. 13.6.1984, Slg. 11466 A, gesehen werden, in dem dargelegt wurde, daß die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben ist, daß 1. die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und 2. die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.

Ferner ist es für die Befolgung der Vorschrift des § 44a Z1 VStG erforderlich, daß im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, daß er a) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Nach diesen, aber auch nur nach diesen Gesichtspunkten ist in jedem konkreten Fall insbesondere auch zu beurteilen, ob die im Spruch des Straferkenntnisses enthaltene Identifizierung der Tat nach Ort und Zeit dem § 44a Z1 VStG genügt oder nicht genügt, mithin, ob die erfolgte Tatort- und Tatzeitangabe im konkreten Fall das Straferkenntnis als rechtmäßig oder rechtswidrig erscheinen läßt (siehe obzit.Judikat). Das an Tatort- und Tatzeitumschreibung zu stellende Erfordernis wird daher nicht nur von Delikt zu Delikt - siehe auch VwGH 14.12.1985, 85/02/0013 - sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall verschiedenes, weil an den oben wiedergegebenen Rechtsschutzüberlegungen zu messendes Erfordernis sei.

6.3.1. Diese Anforderungen erfüllt das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren und Straferkenntnis im Hinblick auf die erforderlichen Tatbestandselemente trotzdem. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, daß die Erstbehörde ihre "abermalige Aufforderung" anstatt auf den Mangel eines Meßergebnisses, auf die Ermangelung eines "verwertbaren Meßergebnisses" stützt. Im Ergebnis bezieht sich der Tatvorwurf zutreffend auf die Verweigerung der Amteluftuntersuchung. 7. Zur Strafzumessung wird ausgeführt:

7.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.

7.1.1. Wenn die Erstbehörde eine Geldstrafe verhängt hat, welche immer noch im unteren Bereich des gesetzlich vorgegebenen Strafrahmens liegt, kann auch der Höhe der verhängten Strafe nicht mit Erfolg entgegengetreten werden. Es waren weder mildernde noch erschwerende Umstände bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Angesichts des objektiven Unwertgehaltes dieser Art der Mißachtung von Rechtsvorschriften wäre selbst beim Vorliegen unterdurchschnittlicher Einkommensverhältnisse und der Sorgepflicht für zwei Kinder die hier verhängte Strafe als angemessen zu erachten. Im Hinblick auf einen bis zu 50.000 S reichenden Strafrahmen ist sie als sehr niedrig bemessen anzusehen und jedenfalls notwendig, um dem Berufungswerber den Tatunwert zu verdeutlichen und ihn von einer abermaligen Begehung einer derartigen Übertretung abzuhalten (vgl. VwGH 5.11.1987, 87/18/0111). Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat: Dr. S c h ö n

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