VwSen-300536/3/WEI/Eg/An

Linz, 31.12.2004

 VwSen-300536/3/WEI/Eg/An Linz, am 31. Dezember 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der K V, M, K, ehem. wh. O, T, vertreten durch RA Dr. F W, S, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 24. Oktober 2004, Zl. Pol96-36-2003/WIM, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999, LGBl.Nr. 53/1999, zu Recht erkannt:

1. Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.
   

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 66 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (Bwin), wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben es, wie am 4.9.2003 im Zuge eines durchgeführten Lokalaugenscheines durch einen beigezogenen Amtssachverständigen des Amtes der Oö. Landesregierung festgestellt wurde, als Verantwortliche der V K zu verantworten,

1. dass in Ihrer Betriebsstätte "L" in M, N, der Spielapparat "Videospiel, Nr. 5001, Geräte-Nr. 9725, Spielprogramme M, Version 3.0" aufgestellt war, ohne hiefür im Besitze einer gültigen Spielapparatebewilligung der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land (§ 4 Oö. Spielapparategesetz, LGBl. 53/1999) gewesen zu sein;
2. dass Ihrerseits die vorgeschriebene Spielapparate-Überprüfung behindert wurde, indem Sie entgegen Ihrer Verpflichtung, dem Amtssachverständigen der Oö. Landesregierung die Durchführung von Spielen ohne Entgelt zu ermöglichen, diesem kein Spielgeld für die Bespielung des Spielapparates und Befundaufnahme zur Verfügung stellten, so dass das technische Ermittlungsverfahren nicht fortgesetzt bzw. nicht durchgeführt werden konnte.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

1. § 10 Abs. 2 i.V.m. § 10 Abs. 1 Z. 2 i.V.m. § 3 Abs. 1 Z. 4 Oö. Spielapparategesetz, LGBl. 53/1999 i.d.g.F.
2. § 10 Abs. 2 i.V.m. § 10 Abs. 1 Z. 8 i.V.m. § 7 Abs. 1 Oö. Spielapparategesetz, LGBl. 53/1999 i.d.g.F."

Daher wurde über die Bwin eine Geldstrafe von jeweils 2.000,-- Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 33 Stunden gemäß § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz verhängt. Ferner habe die Bwin jeweils 10 % Verfahrenskosten zu zahlen, weshalb der zu zahlende Gesamtbetrag 4.400,-- Euro betrage.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin am 30. Oktober 2003 durch Hinterlegung zugestellt wurde, richtet sich die am 7. November 2003 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

1.3. In seiner 11 Seiten umfassenden Berufung machte der Rechtsvertreter der Bwin unter anderem Verfahrens- und Begründungsmängel geltend, ficht die Beurteilung der Rechtsfrage, der Beweiswürdigung, die Gesetzeswahl, die Begründung und die Strafbemessung an.
Zum Tatzeitpunkt sei der Spielapparat mit der Geräte-Nr. 9725 aufgestellt gewesen. Das Betreiben des Spielapparates sei jedoch nicht zur Last gelegt worden. Das Aufstellen sei nach ständiger Judikatur des UVS Oberösterreich eine in der Vergangenheit liegende Tätigkeit, das "Aufgestelltlassen" sei von keinem Straftatbestand des Oberösterreichischen Spielapparategesetzes umfasst. Es mangle der angefochtenen Entscheidung jede Feststellung darüber, wann das Aufstellen des Spielapparates vor sich gegangen sei. Sollte der Apparat vor geraumer Zeit aufgestellt worden sein, dann sei das Straferkenntnis zu Punkt a) schon aus diesem Grund einzustellen. Hinsichtlich Spruchpunkt b) hätte die Behörde anzuführen gehabt, warum ein Bespielen des Spielapparates ohne Entgelt nicht möglich sei und welchen konkreten Geldbetrag der Sachverständige erlangt habe. Eine Strafbarkeit könne nur gegeben sein, wenn der Sachverständige unzumutbare Geldbeträge verlangt haben sollte. Es mangle dem Bescheid an der Feststellung des Tatzeitpunktes und der Feststellung, welcher Betrag nicht ausgefolgt worden sei sowie der Feststellung, ob der Spielapparat auch ohne Entgelt betrieben hätte werden können.

Abschließend wird die Aufhebung des Straferkenntnisses sowie die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 21 Abs 1a VStG beantragt.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich im Wesentlichen der nachstehende S a c h v e r h a l t :

2.1. Wie aus der Aktenlage hervorgeht, stellte die Bwin am 21. Mai 2003 bei der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land einen Antrag auf Erteilung einer Spielapparatebewilligung für obbezeichneten Spielapparat. Mit Schreiben vom 5. September 2003 teilte der Amtssachverständige Dipl.Ing. G der belangten Behörde mit, dass beim Lokalaugenschein am 4. September 2003 in der Betriebsstätte "L", M, N, der Spielapparat "Videospiel", Nr. 5001 mit dem Spielprogramm M, Version 3.0, Geräte Nr. 9725, in ausgeschaltetem Zustand aufgestellt war. Seitens der Antragstellerin sei kein Spielgeld zur Befundaufnahme zur Verfügung gestellt worden. Nach Inbetriebnahme war nur der Demolauf zu sehen und konnte das Ermittlungsverfahren daher nicht fortgesetzt werden.

Daraufhin wurde die Bwin von der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 2. Oktober 2003 vorgeladen. Dieser Ladung leistete die Bwin keine Folge, weshalb in der Folge das obbezeichnete Straferkenntnis erlassen wurde.

3. Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon auf Grund der Aktenlage aufzuheben ist.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 4 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 bedarf an öffentlichen Orten das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen einer Bewilligung der Behörde (Spielapparatebewilligung), wenn nicht eine Ausnahme nach § 4 Abs 1 Z 1 (unentgeltliches Anbieten und Vorführen in Verkaufsstellen) oder Z 2 (Anzeigepflichten nach § 5 leg.cit.) in Betracht kommt.

Gemäß § 3 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung (§ 4) verboten.

Nach § 2 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate im Sinne dieses Landesgesetzes Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und gegen Entgelt betrieben werden, wobei nicht nur die Geldeingabe o.ä., sondern auch die Entrichtung einer vermögenswerten Leistung an Dritte, welche die Inbetriebnahme ermöglicht, ausreicht.

Geldspielapparate gemäß § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate, bei denen das Spielergebnis oder ein Spielteilergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt. Als Geldspielapparate gelten jedenfalls Spielapparate mit Geldspielprogrammen sowie Spielapparate,

Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Geldspielprogramme im Sinne dieses Landesgesetzes Spielprogramme, in deren Spielverlauf rotierende Walzen, Scheiben, Platten, Räder oder dergleichen oder wechselweise blinkende Leuchtsymbole, wie Lichträder, Lichtpyramiden oder dergleichen zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren oder nicht berechenbaren Spielergebnisses oder Spielteilergebnisses auf Bildschirmen, Display oder Projektionseinrichtungen von Videospielapparaten dargestellt werden.

4.2. Die belangte Behörde ging offenbar in rechtlicher Hinsicht davon aus, dass es sich beim gegenständlichen Spielapparat um einen der Bewilligungspflicht nach § 4 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 unterliegenden Spielapparat und nicht um einen Geldspielapparat im Sinne der oben wiedergegebenen Begriffsbestimmung handelte. Für diese Annahme fehlen freilich jegliche bezughabenden Tatsachenfeststellungen. Im vorliegenden Verwaltungsstrafakt ist nur von einem Spielapparat "Videospiel" Nr. 5001 mit dem installierten Spielprogramm M in der Programmversion 3.0, Geräte Nr. 9725, die Rede. Dies lässt jedoch wesentliche Fragen offen.
 

4.3. Die belangte Behörde hat nach Ausweis der Aktenlage weder Erhebungen durchgeführt noch ausreichende Tatsachenfeststellungen getroffen, um anhand der Funktionsweise des Spielapparates und des Spielprogrammes die entscheidungswesentliche Frage der Abgrenzung zwischen dem Oö. Spielapparategesetz 1999 und dem Glücksspielgesetz des Bundes beantworten zu können. Im Hinblick auf die salvatorische Klausel des § 1 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 wäre dies aber unbedingt erforderlich gewesen. Gemäß § 4 Abs 2 Glücksspielgesetz (BGBl.Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 125/2003) liegt nämlich nur dann eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes vor, wenn die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt. Deshalb können schon aus kompetenzrechtlichen Gründen nur solche Geldspielapparate landesgesetzlich erfasst sein, mit denen ausschließlich Bagatellausspielungen iSd § 4 Abs 2 Glücksspielgesetz durchgeführt werden können (vgl. h. Erkenntnisse VwSen-230233/15 vom 18.10.1993, VwSen-230253/7 vom 23.08.1994, VwSen-300207/3 vom 29.10.1998 und VwSen-300230/5 vom 25. Juni 1999).

4.4. Dem Oö. Verwaltungssenat ist aus zahlreichen anderen Verfahren bekannt, dass es sich bei Spielapparaten mit dem Spielprogramm "M" in der Programmversion 3.0 um Geldspielprogramme (Pokerspiele) im Sinne des Glücksspielgesetzes handeln kann. In diesem Fall käme jedenfalls auch das Verbot des Aufstellens von Geldspielapparaten nach § 3 Abs 1 Z 1 Oö. Spielapparategesetz in Betracht. Ein Geldspielapparat iSd § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 wäre aber von vornherein nicht bewilligungsfähig.

4.5. Die belangte Behörde hat verabsäumt, die entscheidungswesentlichen Tatsachen zu ermitteln und festzustellen. Deshalb sind auch die Tatvorwürfe nicht hinreichend durch fallbezogene Umstände konkretisiert, sondern unergiebig und unschlüssig geblieben. Die Anlastungen der belangten Behörde genügen daher auch nicht den nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes anzunehmenden Sprucherfordernissen gemäß § 44a Z 1 VStG, wonach durch die Umschreibung eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen möglich sei und die unverwechselbare Identität der Tat feststehen muss (dazu grundlegend die Erk verst Sen VwSlg 11466 A/1984 und VwSlg 11894 A/1985).

Die belangte Behörde hätte nur im Wege der Befundaufnahme und Begutachtung durch einen Sachkundigen den entscheidungswesentlichen Sachverhalt zuverlässig aufklären können. Eine solche fachkundige Beweissicherung ist aber unterblieben.

Für die Belange des gegenständlichen Strafverfahrens war die Feststellung der belangten Behörde, dass die Bwin es zu verantworten habe, dass in Ihrer Betriebsstätte der gegenständliche Spielapparat aufgestellt war, ohne im Besitz einer gültigen Spielapparatebewilligung zu sein, nicht aussagekräftig und unzureichend, um die für die Strafbarkeitsentscheidung wesentlichen Rechtsfragen zu lösen. Deshalb kann die Berufungsbehörde nur mehr im Zweifel zugunsten der Bwin feststellen, dass die ihr im Straferkenntnis zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen nicht feststehen, zumal keinerlei Beweiserhebungen durchgeführt wurden. Überdies ist beim Oö. Verwaltungssenat aus zahlreichen Verfahren amtsbekannt, dass Spielapparate mit dem eingebauten Spielprogramm M Geldspielapparate sind und somit entweder eine Übertretung nach § 52 Abs 1 Z 5 Glücksspielgesetz des Bundes oder die Übertretung nach § 3 Abs 1 Z 1 und Z 2 iVm § 10 Abs 2 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 in Betracht kommen könnte.

Für die von der belangten Behörde herangezogenen Verwaltungsübertretungen nach dem § 3 Abs 1 Z 4 iVm § 10 Abs 1 Z 2 und § 7 Abs 1 iVm § 10 Abs 1 Z 8 Oö. Spielapparategesetz 1999 bleibt bei Durchsicht des vorliegenden Verwaltungsstrafaktes im Hinblick auf die salvatorische Klausel des § 1 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 kein Raum und war daher bereits aus diesem Grund das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich auf weitere Vorbringen der Bwin einzugehen. Im Übrigen ist mittlerweile längst Verfolgungsverjährung nach § 31 Abs 2 VStG eingetreten.

5. Aus Anlass der vorliegenden Berufung war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß