Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300545/2/WEI/Eg/An

Linz, 10.03.2005

 

 

 VwSen-300545/2/WEI/Eg/An Linz, am 10. März 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der S W, geb., H, L, vertreten durch Dr. B B, Rechtsanwalt in L, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14. Januar 2004, Zl. 101-6/4-330166400, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Jugendschutzgesetz 2001 - Oö. JSchG 2001 (LGBl Nr. 93/2001) zu Recht erkannt:

 

 

  1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.
  2. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Strafbehörde die Berufungswerberin (Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"I. Tatbeschreibung:

Laut Anzeige der Bundespolizeidirektion Linz, Wachzimmer Landhaus, vom 30.06.2003 wurde uns folgender Sachverhalt bekannt:

Die Jugendliche J N, geb., hat am 28.06.2003 um ca. 22.30 Uhr im Lokal V, H, L, an der Bar entgegen den Jugendschutzbestimmungen einen Baccardi (2 cl) - ein alkoholisches Getränk mit über 14 Volumsprozent - konsumiert, der ihr dort verabreicht wurde, obwohl Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und der Konsum von alkoholischen Getränken mit mehr als 14 Volumsprozent verboten ist und solche daher an diese nicht abgegeben werden dürfen.

Sie haben als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Fa. O, welche Gewerbeinhaber und Betreiber des Lokales V ist, - und somit als gem. § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche - eine Übertretung des Oö. Jugendschutzgesetzes zu vertreten, indem Sie die notwendigen Vorkehrungen zur Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen, insbesondere durch Überprüfung des Alters, nicht getroffen haben.

II. Verletzte Verwaltungsvorschrift(en) in der gültigen Fassung:

§ 4 Abs. 3 Z. 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 Z. 2 Oö. Jugendschutzgesetz 2001; LGBl.Nr. 93/2001.

III. Strafausspruch:

Es wird über Sie eine Geldstrafe von € 365,-- im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 53 Stunden verhängt.

Rechtsgrundlage: § 12 Oö. JSchG, §§ 9, 16 und 19 VStG

IV. Kostenentscheidung:

Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens haben Sie 10 % der verhängten Strafe, das sind € 36,50 zu leisten."

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Rechtsvertreter der Bwin am 23. Jänner 2004 laut aktenkundigem Rückschein tatsächlich zugekommen ist, richtet sich die am 5. Februar 2004 rechtzeitig bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung vom 4. Februar 2004.

 

In der rechtsfreundlich vertretenen Berufung wird zunächst gerügt, dass die belangte Behörde überhaupt kein Verfahren durchgeführt habe. Es sei einfach die Anzeige der BPD Linz übernommen worden. Der Bwin sei weder Gelegenheit zur Rechtfertigung noch zur Stellungnahme eingeräumt worden. Sie sei anwaltlich vertreten gewesen und hätten daher alle Zustellungen zu Handen des Vertreters erfolgen müssen. Nicht einmal Frau J N sei einvernommen worden. Das Straferkenntnis sei daher schon aus diesem Grund gesetzwidrig.

 

 

Der erhobene Tatvorwurf sei im Übrigen unberechtigt. Über Anordnung der Bwin befände sich beim Eingang des Lokals ein deutlich erkennbares Schild, das auf das Verbot des Jugendschutzgesetzes hinweise. Auch werde die Eingangstür von einem Türsteher administriert, der die strikte Anweisung habe, Jugendliche nicht in das Lokal einzulassen. Das gesamte im Lokal tätige Personal sei mit den Jugendschutzbestimmungen vertraut und habe strikte Anweisung, die gesetzlichen Regelungen eingeschränkt einzuhalten. Eine Rückfrage bei den im Lokal tätigen Personen habe ergeben, dass niemand den Ausschank eines Baccardi an eine Jugendliche wahrgenommen habe. Der angelastete Vorfall werde daher bestritten, insbesondere weil Frau J N von der Strafbehörde nicht einmal einvernommen und zu den Einzelheiten befragt worden war. So sei nichts über die äußere Erscheinung von Frau N am 28. Juni 2003 festgestellt. Es könne daher auch nicht beurteilt werden, ob aufgrund ihrer äußerlichen Erscheinung ihre Volljährigkeit überhaupt in Zweifel gezogen werden konnte. Auch sei nicht festgestellt, ob Frau N bewusst durch Täuschungen die getroffenen Vorkehrungen umgangen habe. Es sei weiters nicht festgestellt, von wem überhaupt Frau N ein Baccardi ausgeschenkt worden sein soll, bzw. ob sie etwa "an der Bar" das Getränk von einem anderen Gast bekommen habe.

 

Es liege weder ein Tatbestand vor, noch könne ihr ein Verschulden angelastet werden. Zum Beweis dafür beantragt die Bwin insbesondere ihre eigene Einvernahme. Aus diesen Gründen wird die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens beantragt.

 

1.3. Die belangte Behörde hat ihren Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung mit der Bemerkung vorgelegt, dass hinsichtlich des Vorbringens der Bwin in ihrer Berufung auf die ausführliche Begründung im Straferkenntnis verwiesen werde.

 

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche Sachverhalt:

 

2.1. In der Anzeige des Wachzimmers Landhaus der Bundespolizeidirektion Linz vom 30. Juni 2003 wird berichtet, dass zwei Jugendliche, wobei es sich bei einer dieser Personen um die genannte Jugendliche handelte, am 29. Juni 2003, um 04.05 Uhr, während des Fußstreifendienstes "Altstadt" bemerkt wurden. J N, welche zunächst nur als Begleitung einer dazu aufgeforderten jüngeren Freundin den Beamten bis zum Wachzimmer folgte, wirkte auf die Beamten sichtlich alkoholisiert. Auf die Frage nach den konsumierten Getränken habe sie sinngemäß angegeben, in der Zeit von 19.30 bis 22.00 Uhr (am 28. Juni 2003) 1,5 Liter Cola-Most getrunken zu haben. Dieses Mixgetränk habe sie sich selbst hergerichtet. Um ca. 22.30 Uhr habe sie sich mit der zweiten Jugendlichen B W ins Lokal "V" begeben, da ihre Freundin dort die Toilette aufsuchte. Während sie gewartet habe, habe sie einen Baccardi (2 cl) an der Bar konsumiert. Kurz darauf hätten beide das Lokal wieder verlassen. Um ca. 00.00 Uhr am 29. Juni 2003 habe sie die beiden letzten Getränke, 2 Tequila (je 2 cl), welche sie beim Imbisstand in der B ("C") gekauft hatte, konsumiert. Danach habe sie keine alkoholischen Getränke mehr zu sich genommen. Um 04.42 bis 04.44 Uhr wurde schließlich ein freiwilliger Alkotest im Wachzimmer durchgeführt, welcher ein Messergebnis von 0,62 mg/l Atemalkoholgehalt ergab.

 

Allein auf Grund dieser Angaben ging der Meldungsleger davon aus, dass bei J N bei der Konsumation der alkoholischen Getränke mit über 14 Volumsprozent in den Lokalen "V" (am 28. Juni 2003, ca. 22.30 Uhr, 2 cl Baccardi) sowie beim Imbisstand "C" (am 29. Juni 2003, ca. 00.00 Uhr, 2 x 2 cl Tequila) bereits eine erhebliche Alkoholisierung gegeben und erkennbar gewesen wäre. Laut eigenen Angaben konsumierte J N in der Zeit von 00.00 - 04.40 Uhr keine alkoholischen Getränke; trotzdem habe der Alkotest um 04.42 Uhr einen Wert von 0.62 mg/l Atemalkoholgehalt ergeben.

 

Die belangte Behörde ermittelte im Wege des zentralen Gewerberegisters die O als Inhaberin des Lokales "V" und als handelsrechtliche Geschäftsführerin dieser GmbH die Bwin, gegen die sie in weiterer Folge eine Strafverfügung abfertigte.

 

2.2. Mit Strafverfügung vom 12. November 2003, zugestellt am 25. November 2003 "p.A. V ", wurde der Bwin von der belangten Behörde zur Last gelegt, dass die Jugendliche J N am 28. Juni 2003 um ca. 22.30 Uhr im Lokal V, H, L, entgegen den Jugendschutzbestimmungen einen Baccardi (2 cl) konsumiert hat. Die Bwin habe als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Fa. O, welche Gewerbeinhaber und Betreiber des Lokales V sei, eine Übertretung des Oö. Jugendschutzgesetzes zu verantworten, indem sie die notwendigen Vorkehrungen zur Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen, insbesondere durch Überprüfung des Alters, nicht getroffen habe.

 

 

Dagegen erhob der Rechtsvertreter der Bwin durch Rücksendung der Strafverfügung mit einem mit 9. Dezember 2003 datierten und von ihm unterfertigten Vermerk "Einspruch!" und "Vollmacht erteilt" fristgerecht Einspruch, ohne eine Begründung zu geben.

 

2.3. Die belangte Behörde fertigte daraufhin die Aufforderung zur Rechtfertigung mit Schreiben vom 10. Dezember 2003 an Frau S W, geb., "p.A. RA Dr. B B, W, L", ab und ordnete die Zustellung mit RSa an. Diese Sendung wurde nach zwei erfolglosen Zustellversuchen am 16. und 17. Dezember 2003 beim Zustellpostamt hinterlegt. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2003 teilte das Postamt 4040 Linz/Urfahr, Schmiedegasse 14, der belangten Behörde mit, dass dieses Postamt nach der Hinterlegung von Rechtsanwalt Dr. B aufmerksam gemacht wurde, dass Frau W eine Klientin sei, aber nicht an der angegebenen Adresse wohnhaft sei. Die Sendung ist vom Postamt nicht ausgefolgt worden, sondern der belangten Behörde zur weiteren Veranlassung zurückgesendet worden. Auf dem an die belangte Behörde zurückgesendeten RSa-Briefkuvert wurde auch handschriftlich bei der Adressierung vermerkt "dort nicht wohnhaft (nur Klientin)".

 

Einem Aktenvermerk der belangten Behörde vom 5. Jänner 2004 ist zu entnehmen, dass die Sachbearbeiterin der belangten Behörde die Sekretärin des Rechtsanwalts Dr. B fernmündlich darüber informierte, dass die Zustellung der Aufforderung zur Rechtfertigung durch Hinterlegung ordnungsgemäß erfolgt und somit das ordentliche Verfahren ordnungsgemäß eingeleitet worden wäre. Eine neuerliche Zustellung an die Wohnadresse der Beschuldigten sei nicht vorgesehen. Da bisher weder eine Stellungnahme, noch ein Ersuchen um Fristverlängerung eingebracht wurde, sei die Erledigung mit Straferkenntnis ohne weitere Anhörung beabsichtigt.

 

In der Folge fertigte die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis vom 14. Jänner 2004 ohne weitere Erhebungen oder Einvernahmen ab.

 

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Durchsicht des vorgelegten Verwaltungsstrafakts unter Berücksichtigung der Berufung festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage aufzuheben ist.

 

3.2. Zur Aufklärung der belangten Behörde sieht sich der Oö. Verwaltungssenat veranlasst klarzustellen, dass die Aufforderung zur Rechtfertigung von der belangten Behörde mit dem Beisatz "p.A." nicht rechtsgültig adressiert worden ist. Wenn die belangte Behörde ein Schreiben an Frau S W, p.A. RA Dr. B B, W, L, adressiert, so bedeutet dies nach der Verkehrsauffassung, dass die Bwin an dieser Adresse "bei RA Dr. B" wohnhaft sein müsste. Da die Bwin dort keine Abgabestelle hatte und von Rechtsanwalt Dr. B lediglich rechtsfreundlich vertreten wurde, hätte die belangte Behörde Schriftstücke stets zu Handen des Rechtsvertreters zustellen müssen, weil nur dieser Zusatz den Rechtsvertreter als Empfänger bezeichnet. Der Rechtsanwalt konnte angesichts der verfehlten Adressierung durch die belangte Behörde die Annahme der Sendung mit der Begründung verweigern, dass die Bwin nicht an dieser Adresse wohnhaft sei.

 

Aus § 9 Abs 1 ZustellG ergibt sich, dass die Behörde den Zustellungsbevollmächtigten als Empfänger zu bezeichnen hat. Geschieht dies nicht, so gilt die Zustellung als in dem Zeitpunkt als bewirkt, in dem das Schriftstück dem Zustellungsbevollmächtigten tatsächlich zugekommen ist. Obwohl auch das angefochtene Straferkenntnis verfehlter Weise an die Bwin "p.A." von deren Rechtsvertreter adressiert worden ist, heilte dieser Mangel letztlich durch tatsächliches Zukommen an den Rechtsanwalt und Zustellungsbevollmächtigten der Bwin.

 

4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

 

4.1. Gemäß § 12 Abs 1 Z 2 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder durch andere Verwaltungsvorschriften mit strengerer Strafe bedroht ist, und ist mit Geldstrafe bis zu 7.000 Euro und im Fall der Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen,

 

wer als Erwachsener

 

  1. gegen die Sorgfaltspflichten des § 4 Abs 1 oder 2 verstößt,
  2.  

  3. den für ein Unternehmen, eine Veranstaltung oder eine Liegenschaft gemäß § 4 Abs 3 vorgeschriebenen Auflagen, Vorkehrungen und Kontrollverpflichtungen oder sonstigen Jugendschutzbestimmungen zuwiderhandelt,
  4.  

  5. bis 6. ... .

 

Nach § 4 Abs 3 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 haben Unternehmer, Veranstalter und Liegenschaftseigentümer im Sinn des § 5 Abs 3, soweit Jugendliche in deren Betrieb, Veranstaltung oder Liegenschaft Beschränkungen oder Verboten gemäß den §§ 5 bis 9 unterliegen,

 

  1. auf die für ihren Betrieb oder ihre Veranstaltung maßgeblichen Jugendschutzbestimmungen durch dauernden Aushang oder Auflage deutlich sichtbar hinzuweisen und
  2. die notwendigen Vorkehrungen zur Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen zu treffen, insbesondere durch Überprüfung des Alters, der Verweigerung des Zutritts zu den Betriebsräumlichkeiten, Veranstaltungsorten und Liegenschaften und Aufforderung zum Verlassen dieser.

 

4.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003], 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

 

Die belangte Behörde hat die einschlägigen Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs 3 Z 2 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 nicht näher im Sinne des § 44a Z 1 VStG anhand der Umstände des Einzelfalles konkretisiert, sondern sich im Tatvorwurf darauf beschränkt, die verba legalia wiederzugeben. Dabei liegt eine mangelhafte Spruchfassung vor, die auf gravierende Erhebungs- und Feststellungsmängel zurückzuführen ist. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses leidet somit unter wesentlichen Konkretisierungsmängeln iSd § 44a Z 1 VStG. Dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt kann auch keine taugliche Verfolgungshandlung entnommen werden. Schon aus diesem Grund war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben.

 

4.3. Im vorliegenden Fall steht nur gesichert fest, dass die Jugendliche J N, geb., ihre jungaussehende (geb.) Freundin B W, die von zwei Polizeibeamten am 29. Juni 2003 um 04.05 Uhr zwecks Identitätsüberprüfung aufgefordert wurde, zum Wachzimmer Landhaus zu folgen, begleitete. Dabei wirkte sie auf die Beamten sichtlich alkoholisiert. Im Zuge der Befragung über ihren Alkoholkonsum gab die damals siebzehnjährige Jugendliche u.a. auch an, dass sie am 28. Juni 2003, um ca. 22.30 Uhr, im Lokal "V" einen Baccardi (2 cl) an der Bar konsumiert hätte.

 

Mit Recht rügt die Berufung, dass die belangte Behörde kein ordentliches Ermittlungsverfahren durchführte und einfach die Anzeige ungeprüft übernahm. Auch die Polizeibeamten haben keinerlei Ermittlungen vor Ort vorgenommen und jegliche Befragung von in Betracht kommenden Auskunftspersonen unterlassen. Trotz dieser Mängel begnügte sich die belangte Behörde mit der nicht weiter untermauerten Anzeige und verzichtete auf jegliche Beweisaufnahmen. Sie hätte zweckdienliche Nachforschungen im Lokal "V" versuchen müssen und dann wenigstens die Zeugin N über die näheren Umstände befragen müssen. Dabei hätte die belangte Behörde klären müssen, ob aufgrund der äußeren Erscheinung der Jugendlichen überhaupt ihre Volljährigkeit augenscheinlich in Zweifel gezogen hätte werden können und ob sie den Baccardi selbst oder allenfalls über einen anderen Gast bestellt hatte. Selbst bei einer Einlasskontrolle durch den Türsteher kann nicht grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass jeder Gast einen Ausweis mit sich zu führen hat, sodass dem Kontrollierenden sehr wohl eine Beurteilung des Alters der Gäste aufgrund seiner Erfahrung zuzumuten ist.

 

Dass die Zeugin N schon nach ihrer äußeren Erscheinung als Jugendliche hätte erkannt werden müssen, erscheint deshalb eher unwahrscheinlich, weil sich selbst die Amtshandlung der Polizeibeamten vorerst in erster Linie gegen die 3 Jahre jüngere Freundin richtete. Erst auf der Polizeiwache wurde Frau N aufgrund ihrer augenscheinlichen Alkoholisierung kontrolliert und festgestellt, dass sie noch Jugendliche ist. Im Übrigen hatte J N laut Anzeige zuvor eine falsche Identitätsangabe ihrer jüngeren Freundin W bestätigt. Deshalb wäre der Wahrheitsgehalt der Aussage der damals noch dazu sichtlich alkoholbeeinträchtigten J N durchaus in Frage zu stellen gewesen.

 

Da keinerlei Beweissicherung vorgenommen wurde kann nunmehr nach fast schon zwei vergangenen Jahren seit der angelasteten Tat realistischerweise nicht mehr erwartet werden, dass die offenen Beweisfragen noch zuverlässig mit einer für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit geklärt werden könnten. Im Übrigen ist nach h. Ansicht der Unabhängige Verwaltungssenat ein verfassungsrechtlich eingerichtetes Kontrollorgan, das nicht die Aufgabe haben kann, substanzielle Erhebungs- und Feststellungsmängel der Strafbehörde zu substituieren und dadurch selbst die Initiativrolle der Strafverfolgung zu übernehmen.

 

5. Im Ergebnis war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. W e i ß

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