Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300547/2/Ste/Ta/Be

Linz, 10.03.2004

 

 VwSen-300547/2/Ste/Ta/Be Linz, am 10. März 2004

DVR.0690392
 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung des G G, vertreten durch RA Dr. F W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 28. Jänner 2004, Zl. Pol96-3-2004, betreffend Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm. § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 28. Jänner 2004, Zl. Pol96-3-2004, hat die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des § 52 Abs. 1 Z. 1 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 125/2003, gegenüber dem Berufungswerber wie folgt abgesprochen:

"Bescheid über die Beschlagnahme

Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

Sie haben als Eigentümer einen dem Glücksspielmonopol unterliegenden Glücksspielautomaten der Marke "K P", mit der Seriennummer 1094 und dem installierten Spielprogramm M F in der Programmversion 3.0, zumindest während der am 13.11.2003 in der Zeit von 14.55 Uhr - 15.15 Uhr und am 15.1.2004 in der Zeit von 16.30 Uhr - 16.55 Uhr durchgeführten Spielapparatekontrolle im Gastgewerbebetrieb Pizzeria-Cafe-Restaurant "M", 4720 Neumarkt/H., betriebsbereit aufgestellt gehabt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht.

Verwaltungsübertretung nach

§ 1 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 2 Abs. 3, 3 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 Zi. 5 Glücksspielgesetz, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 125/2003.

Zur Sicherung der Strafe des Verfalls wird folgender Gegenstand in Beschlag genommen:

Glücksspielautomat der Marke "K P", Seriennummer 1094, Spielprogramm M F 3.0, samt enthaltenem Bargeld (Höhe nicht bekannt, da kein Schlüssel bei der Beschlagnahme vorhanden war)

Rechtsgrundlage:

§ 52 Abs. 2 in Verbindung mit § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 125/2003."

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der verfahrensgegenständliche Spielapparat anlässlich einer Spielapparatekontrolle am 13. November 2003 im Lokal des angeführten Gastgewerbebetriebes funktionsfähig aufgestellt vorgefunden worden sei und durch das beigezogene sachkundige Organ einer Kontrolle unterzogen worden sei. Das sachkundige Organ habe in einem Aktenvermerk über das Bespielergebnis festgestellt, dass bei den durchgeführten Probespielen sowohl das Spielergebnis als auch die Spielteilergebnisse (Gamble- bzw. Risikospiel) überwiegend vom Zufall abhängen würden und die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig vom Spielapparat bzw. Spielprogramm herbeigeführt werde. Die Spieleinsatzmöglichkeit liege klar über der Bagatellgrenze von 0,50 Euro und es bestehe auch eine Gewinnaussicht von mehr als 20 Euro. Eine Bespielung des Spielapparates ohne Geld sei nicht möglich gewesen.

Bei der am 15. Jänner 2004 in der Zeit von 16.30 Uhr bis 16.55 Uhr neuerlich von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen durchgeführten Spielapparatekontrolle im genannten Gastgewerbebetrieb sei der Spielapparat wiederum voll funktionsfähig und betriebsbereit aufgestellt vorgefunden worden. Die Überprüfung durch das sachkundige Organ habe ergeben, dass das Spielprogramm M F in der Programmversion 3,0 installiert gewesen sei und der kontrollierte Spielapparat laut dem vorliegenden Bespielergebnis vom 13. Jänner 2003 als Glücksspielautomat einzustufen sei. Der im Lokal fest verschraubte Spielapparat sei zunächst vorläufig in Beschlag genommen worden und am 20. Jänner 2004 vom Aufenthaltsort entfernt worden. Seitens des Betreibers sei als Eigentümerin des beschlagnahmten Spielapparates die Fa. G-G G, Handel-Service-Verleih von Gastronomiemaschinen und Unterhaltungselectronik mit Sitz in Wels angegeben worden, was durch Ermittlungen der belangten Behörde bestätigt worden sei.

Im Hinblick darauf, dass der angeführte Spielapparat bereits bei der vorangegangenen Kontrolle betriebsbereit vorgefunden und als Glücksspielautomat eingestuft worden sei, habe der dringende Verdacht bestanden, dass mit dem Gerät fortgesetzt bis zu dessen Beschlagnahme gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen würde.

1.2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der dem Bw am 30. Jänner 2004 zugestellt wurde, richtet sich die am 9. Februar 2004 - und somit rechtzeitig - bei der Erstbehörde eingelangte Berufung.

Im Wesentlichen wies der Bw auf eine Vielzahl der im gegenständlichen Verwaltungsbereich konkurrierenden Gesetze hin, weshalb die belangte Behörde ein Ermittlungsverfahren durchzuführen und Feststellungen zu treffen gehabt hätte, auf welcher Grundlage das der Strafverfolgung bzw. Beschlagnahme zugrunde gelegte Gesetz tatsächlich anwendbar sei. Da nicht feststünde, nach welchen Kriterien die Gesetzesanwendung erfolgte, wäre keine Basis für die Erlassung eines Bescheids gegeben. Aus Gründen der advokatorischen Vorsicht werde jedenfalls die Anwendbarkeit des herangezogenen Gesetzes bestritten.

In diesem Zusammenhang wird weiters vorgebracht, dass "die gegenständlichen Spielapparate" nicht den herangezogenen Strafbestimmungen unterlägen, weil die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend, ja nahezu ausschließlich, von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig sei. Zum Beweis dafür wird ein Sachverständiger aus dem Fachgebiet für Automatengruppen: 60,8701 - Automaten aller Art - beantragt. Die Beiziehung eines "nur allgemein für elektrisches oder elektronisches Sachgebiet" Amtssachverständigen lehne die Berufung mit dem Hinweis ab, dass die Frage der Geschicklichkeit "nur durch einen für Sport-, Spiel-, und Geschicklichkeit bzw. Automaten zuständigen Sachverständigen" gelöst werden könne.

In weiterer Folge rügt die Berufung Begründungsmängel des angefochtenen Bescheides, das Fehlen einer ausreichenden Sachverhaltsdarstellung und das Anführen der Beweismittel. Der angefochtene Bescheid weise keine Feststellungen auf, aus denen nachvollzogen werden könne, dass es sich bei dem beschlagnahmten Gerät um ein solches handle, welches unter die Bestimmungen des GSpG falle. Die Voraussetzungen hiefür lägen nicht vor, weil einerseits das Gerät keine technische Vorrichtung habe, um selbsttätig Gewinnauszahlungen oder andere vermögensrechtliche Leistungen vorzunehmen und andererseits der Spieler nicht berechtigterweise erwarten könne, er werde im Gewinnfall eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten, da eine solche weder angekündigt werde noch tatsächlich stattfinde.

Die Beschlagnahme setze nach Judikatur des VwGH voraus,

Die Behörde habe bei Erlassung des Beschlagnahmebescheides die gesetzlichen Voraussetzungen nicht ausreichend beachtet, demnach die notwendigen Feststellungen nicht getroffen und daher die Beschlagnahme zu Unrecht ausgesprochen.

Pokerautomaten unterlägen dem Glücksspielmonopol nur dann, wenn einer der Grenzwerte für erlaubte Ausspielungen nach § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz überschritten würde.

Die Beschlagnahme nach § 39 Abs. 1 VStG setze nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch voraus, dass eine Sicherung des Verfalls geboten ist. Ausreichende Feststellungen darüber fehlten.

Abschließend wird die Stattgebung der Berufung und Aufhebung/Abänderung des angefochtenen Bescheides dahingehend beantragt, dass die Beschlagnahme des Spielappartes aufgehoben wird. Allenfalls wird die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens und gleichzeitiger Wahrung des Parteiengehörs beantragt.

 

2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

2.2. Aus dem angefochtenen Beschlagnahmebescheid und dem vorliegenden Akt ergibt sich im Wesentlichen folgender Sachverhalt:

Wie aus einem Aktenvermerk vom 18. November 2003 hervorgeht, wurde am 13. November 2003 seitens der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen eine Kontrolle in der Snack-Bar "M`s Eck", 4720 Neumarkt/H., Betreiber des Lokales: Herr Y M, durchgeführt. Im Lokal wurde ein verbotener Pokerautomat der Marke K P, Seriennummer 1094, mit der Spielversion M F 3,0, aufgestellt und ans Stromnetz angeschlossen vorgefunden. Laut Auskunft des Betreibers sei dieser Spielapparat vor einer Woche von der Fa. G im Lokal aufgestellt worden. Herr Y vermeinte, dass er für den Betrieb des Spielapparates eine Bewilligung hätte und legte ein Gutachten des R P für das installierte Spielprogramm samt Spielbeschreibung vor.

Herr Y wurde aufgefordert, den Spielapparat umgehend aus dem öffentlich zugänglichen Bereich zu entfernen und die Aufstellerfirma mit der Abholung des Gerätes zu beauftragen.

Aus einem weiteren Aktenvermerk der belangten Behörde vom 15. Jänner 2004 geht hervor, dass der genannte Pokerautomat im gegenständlichen Lokal im Zuge einer neuerlichen Kontrolle wiederum betriebsbereit aufgestellt und ans Stromnetz angeschlossen vorgefunden wurde.

Diesem Aktenvermerk ist weiters zu entnehmen, dass Herr Y im Anschluss an die Kontrolle am 14. November 2003 für diesen Spielapparat eine Spielapparatebewilligung beantragte. Anlässlich der Kontrolle wurde ihm der Abweisungsbescheid gegen Übernahmebestätigung ausgefolgt.

Herr Y wurde über die vorläufige Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 2 GSpG informiert. Auch wurde ihm eine diesbezügliche Bestätigung ausgestellt.

Während der Kontrolle wurde die Aufstellerfirma G über die Beschlagnahme in Kenntnis gesetzt und beauftragt, den Spielapparat unverzüglich abzuschrauben.

Anlässlich einer telefonischen Rücksprache bestätigte Herr G, dass der verfahrensgegenständliche Pokerautomat in seinem Eigentum steht. Am 20. Jänner 2004 wurde der Spielapparat vom Aufstellungsort entfernt und auf der Bezirkshaupt-mannschaft Grieskirchen zwischengelagert.

In der Folge wurde der nunmehr angefochtene Beschlagnahmebescheid erlassen.

 

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der im Beschlagnahmeverfahren entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht substanziell bestritten wurde.

 

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z. 5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).

 

§ 52 Abs. 2 GSpG sieht, sofern nicht mit Einziehung nach § 54 GSpG vorzugehen ist, die Nebenstrafe des Verfalls für Gegenstände vor, mit denen in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde.

 

Nach § 53 Abs. 1 GSpG kann die Behörde, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, die Beschlagnahme der Glücksspielapparate, Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, wenn

  1. der Verdacht besteht, dass

  1. mit Gücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, oder
  2. durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z. 7 GSpG verstoßen wird oder

  1. fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Z. 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird oder
  2. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z. 7 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 53 Abs. 2 GSpG können die Organe der öffentlichen Aufsicht die im Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

 

Nach § 39 Abs. 1 VStG kann die Behörde zur Sicherung der Strafe des Verfalls die Beschlagnahme der dem Verfall unterliegenden Gegenstände anordnen, wenn der (bloße) Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt. § 39 Abs. 2 VStG sieht eine vorläufige Beschlagnahme solcher Gegenstände durch Organe der öffentlichen Aufsicht bei Gefahr im Verzug vor.

 

Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 GSpG sind Glücksspiele im Sinn des Glücksspielgesetzes Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen. Gemäß § 2 Abs. 2 GSpG liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird. Mit dieser Neufassung wurde die Abgrenzung zwischen elektronischen Lotterien unter Zuhilfenahme modernster technischer Kommunikationsmittel und Ausspielungen mittels Glücksspielapparaten festgeschrieben, aber inhaltlich keine Ausweitung des Glücksspielmonopols bewirkt (vgl. RV zu BGBl. I Nr. 69/1997, 680 BlgNR 20. GP, 5 - Zu § 2 Abs. 2 und § 12a und 12b).

 

§ 2 Abs. 3 GSpG definiert den Glücksspielautomaten als einen Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbständig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

 

Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen nach § 4 Abs. 2 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol, wenn

  1. die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und
  2. der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt.

 

4.2. Die belangte Behörde hat die Beschlagnahme auf der Rechtsgrundlage des § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG ausgesprochen. Richard Ortner, der von der belangten Behörde als sachkundiges Organ der Polizeiabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung der Spielapparatekontrolle vom 13. November 2003 und vom 15. Jänner 2004 beigezogen wurde, führte ein Probespiel am betriebsbereit aufgestellten Spielapparat der Marke K P, Typen-Nr. 95-07-05, Spielversion M F 3.0, durch und stufte ihn als verbotenen Pokerautomaten ein. Aus den Bildschirmanzeigen (vgl. auch Fotokopie im Akt) ergibt sich, dass es sich bei dem gegenständlichen Spielapparat um einen Pokerautomaten handelt. Ein Bespielen des im Lokal aufgestellten Gerätes war nur gegen Entgelt möglich.

 

Für den Betrieb eines Glückspielapparates genügt die spielbereite Aufstellung an einem Ort, an dem Gelegenheit zur Betätigung des Spielapparates für potenzielle Interessenten besteht, wenn nach den Umständen mit einer Gegenleistung für den Spieleinsatz gerechnet werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21. April 1997, Zl. 96/17/0488, unter Bezugnahme auf frühere Judikatur ausgesprochen, dass eine Ausspielung iSd GSpG bereits dann vorliegt, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das Inaussichtstellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch in Form eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kann, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle seines Gewinns eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten.

 

Das sog. kleine Glücksspiel kann nur bei kumulativer Einhaltung der Bagatellgrenzen des § 4 Abs 2 GSpG vorliegen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, klargestellt, dass die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs 2 GSpG so zu verstehen ist, dass schon die Möglichkeit der Überschreitung einer der beiden Bagatellgrenzen genügt, um eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol zu verneinen. Es kommt nach dieser Entscheidung nicht auf den bei einem Spiel konkret geleisteten Einsatz oder konkret erzielten Gewinn, sondern auf den bei einem Glücksspielautomaten nach seiner Funktionsweise pro Spiel möglichen Einsatz und die in Aussicht gestellte mögliche Gegenleistung an.

 

4.3. Auf Grund des oben dargestellten aktenkundigen Sachverhalts konnte die belangte Behörde auch nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats vom begründeten Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG ausgehen. Die Erfahrungen der belangten Behörde mit gleichen oder ähnlichen Geräten, die Einschätzung des einschlägig erfahrenen Richard Ortner nach Durchführung von Probespielen sowie der Umstand, dass der erkennbare Spielablauf des Programms offensichtlich am Pokerspiel orientiert ist, das von seinem Charakter bekanntlich als Glücksspiel anzusehen ist (vgl. dazu mwN Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB3, Rz 5 zu § 168 StGB) rechtfertigen den Verdacht der belangten Behörde.

 

Nach der Aktenlage ist nicht ersichtlich, welchen maßgeblichen Einfluss der Spieler auf das Spielergebnis nehmen könnte. In der Berufung wurde weder eine genaue Spielbeschreibung vorgenommen, noch eine solche des Herstellers für das verwendete Spielprogramm vorgelegt. Mit der pauschalen Behauptung eines Geschicklichkeitsspiels trotz gegenteiliger aktenkundiger Indizien kann der begründete Verdacht der belangten Behörde nicht in Frage gestellt werden. Aus den Erfahrungen der belangten Behörde handelte es sich eben bisher bei Spielapparaten wie dem gegenständlichen Gerät um Glücksspielapparate, weil das Spielergebnis im Wesentlichen unbeeinflussbar und damit zufallsabhängig war.

 

4.4. Für die Beschlagnahme genügt allein schon die Verdachtslage. Die bei der Spielapparatekontrolle festgestellten Umstände begründen den Verdacht, dass es sich beim gegenständlichen Gerät um einen Glücksspielautomaten handelt, mit dem fortgesetzt in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird. Die wesentlichen Umstände für den bestehenden Tatverdacht werden von der belangten Behörde im ordentlichen Ermittlungsverfahren zu klären sein. Im fortgesetzten Verfahren wird ein Gutachten eines Amtssachverständigen einzuholen sein.

Die Beschlagnahme nach § 53 GSpG setzt im Gegensatz zu der bloß auf § 39 VStG beruhenden Beschlagnahme keine Sicherung des Verfalls voraus, weshalb die nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderliche Prüfung, ob die Sicherung des Verfalls überhaupt geboten erscheint, entfallen kann (vgl. die Erkenntnisse des VwGH je vom 20.12.1999, Zlen. 97/17/0233 und 94/17/0309). Der entsprechende Einwand der Berufung geht daher ins Leere. Abgesehen davon zweifelt der unabhängige Verwaltungssenat beim bestehenden Verdacht eines fortgesetzten Eingriffs in das Glücksspielmonopol aber nicht daran, dass die Beschlagnahme auch zur Sicherung des Verfalls geboten ist. Die Gefahr, dass ohne Beschlagnahme der gegenständliche Spielapparat womöglich dem Zugriff der belangten Behörde entzogen oder daran manipuliert werden könnte, kann nicht von der Hand gewiesen werden.

5. Im Ergebnis lagen die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme des gegenständlichen Glücksspielautomaten nach dem § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a. GSpG vor, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen war.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag.Dr. Wolfgang Steiner

 
 

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