Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-300548/2/BMa/Be

Linz, 14.04.2004

 
VwSen-300548/2/BMa/Be
Linz, am 14. April 2004

DVR.0690392
 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung des D L, vertreten durch RA Dr. F W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 28. Jänner 2004, Zl. Pol96-2-2004, betreffend Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm. § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid hat die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 125/2003, gegenüber dem Berufungswerber wie folgt abgesprochen:

"Bescheid über die Beschlagnahme

Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

Sie haben als Verfügungsberechtigter zwei dem Glücksspielmonopol unterliegende Glücksspielautomaten der Marke "Kajot Present Winnerboy", mit der Seriennummer F3778 und dem installierten Spielprogramm Magic Fun in der Programmversion 3.0 sowie der Marke "Videomat" ohne erkennbare Seriennummer mit dem installierten Spielprogramm Magic Fun in der Programmversion 3.0, zumindest während der am 15.1.2004 in der Zeit von 15.15 Uhr - 16.12 Uhr durchgeführten Spielapparatekontrolle im Autohof Haag/H., IQ-Tankstelle, betriebsbereit aufgestellt gehabt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht.

Verwaltungsübertretung nach

§ 1 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 2 Abs. 3, 3 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 Zi. 5 Glücksspielgesetz, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 125/2003.

Zur Sicherung der Strafe des Verfalls werden folgende Gegenstände in Beschlag genommen:

Glückspielautomat Marke "Kajot Present Winnerboy", Seriennummer F3778, Spielprogramm Magic Fun 3.0, samt enthaltenem Bargeld (Höhe nicht bekannt, da kein Schlüssel bei der Beschlagnahme vorhanden war)

Glückspielautomat Marke "Videomat", ohne erkennbare Seriennummer, Spielprogramm Magic Fun 3.0, samt enthaltenem Bargeld (Höhe nicht bekannt, da kein Schlüssel bei der Beschlagnahme vorhanden war)

Rechtsgrundlage:

§ 52 Abs. 2 in Verbindung mit § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 125/2003."

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die verfahrensgegenständlichen Spielapparate anlässlich einer Spielapparatekontrolle am 15. Jänner 2004 im öffentlich zugänglichen Extrazimmer des angeführten Gastgewerbebetriebes funktionsfähig und betriebsbereit aufgestellt vorgefunden und durch das beigezogene sachkundige Organ einer Kontrolle unterzogen worden seien. Das sachkundige Organ habe in einem Aktenvermerk über das Bespielergebnis festgestellt, dass bei den durchgeführten Probespielen sowohl das Spielergebnis als auch die Spielteilergebnisse (Gamble- bzw. Risikospiel) überwiegend vom Zufall abhängen würden und die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig vom Spielapparat bzw. Spielprogramm herbeigeführt würde. Die Spieleinsatzmöglichkeit liege klar über der Bagatellgrenze von 0,50 Euro und es bestehe auch eine Gewinnaussicht von mehr als 20 Euro. Eine Bespielung des Spielapparates ohne Geld sei nicht möglich gewesen.

Die Überprüfung durch die belangte Behörde habe aufgrund der Bespielung ergeben, dass die gegenständlichen Apparate als Glückspielautomaten einzustufen seien.

Die Spielapparate seien zunächst vorläufig in Beschlag genommen und vom Aufstellort entfernt worden.

Der Betreiber des Gastgewerbebetriebs, Herr LL, habe im Anschluss an die Kontrolle angegeben, die Spielapparate seien von ihnen aufgestellt worden. Sie hätten dies bestätigt und mitgeteilt, der beschlagnahmte Spielapparat der Marke "Videomat" würde sich in ihrem Eigentum befinden, das darin installierte Spielprogramm "Magic Fun 3.0" sowie der gleichfalls beschlagnahmte Spielapparat der Marke "Kajot Present Winnerboy" samt eingebautem Spielprogramm "Magic Fun 3.0" sei von der Games-Trading s.r.o., Steyr, angemietet worden.

Im Hinblick darauf, dass die angeführten Spielapparate ebenso wie gleiche oder ähnliche bei einer Spielapparatekontrolle am 13. November 2003 betriebsbereit vorgefunden und als Glücksspielautomaten eingestuft worden seien, habe der dringende Verdacht bestanden, dass mit den Geräten fortgesetzt bis zu deren Beschlagnahme gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen würde.

1.2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der dem Bw am 2. Februar 2004 durch Hinterlegung zugestellt wurde, richtet sich die am 9. Februar 2004 - und somit rechtzeitig - bei der Bezirkshauptmannschaft eingelangte Berufung.

Im Wesentlichen wies der Bw auf eine Vielzahl der im gegenständlichen Verwaltungsbereich konkurrierenden Gesetze hin, weshalb die belangte Behörde ein Ermittlungsverfahren durchzuführen und Feststellungen zu treffen gehabt hätte, auf welcher Grundlage das der Strafverfolgung bzw. Beschlagnahme zugrunde gelegte Gesetz tatsächlich anwendbar sei. Da nicht feststünde, nach welchen Kriterien die Gesetzesanwendung erfolgt sei, wäre keine Basis für die Erlassung eines Bescheids gegeben. Aus Gründen der advokatorischen Vorsicht werde jedenfalls die Anwendbarkeit des herangezogenen Gesetzes bestritten.

In diesem Zusammenhang werde weiters vorgebracht, dass "die gegenständlichen Spielapparate" nicht den angewandten Strafbestimmungen unterlägen, weil die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend, ja nahezu ausschließlich, von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig sei. Zum Beweis dafür werde ein Sachverständiger aus dem Fachgebiet für Automatengruppen: 60,8701 - Automaten aller Art - beantragt. Die Beiziehung eines "nur allgemein für elektrisches oder elektronisches Sachgebiet" Amtssachverständigen werde mit dem Hinweis abgelehnt, dass die Frage der Geschicklichkeit "nur durch einen für Sport-, Spiel-, und Geschicklichkeit bzw. Automaten zuständigen Sachverständigen" gelöst werden könne.

In weiterer Folge würden Begründungsmängel des angefochtenen Bescheides, das Fehlen einer ausreichenden Sachverhaltsdarstellung und das Anführen der Beweismittel gerügt. Der angefochtene Bescheid weise keine Feststellungen auf, aus denen nachvollzogen werden könne, dass es sich bei den beschlagnahmten Geräten um solche handle, welche unter die Bestimmungen des GSpG fallen würden. Die Voraussetzungen hiefür würden nicht vorliegen, weil einerseits die Geräte keine technische Vorrichtung haben, um selbsttätig Gewinnauszahlungen oder andere vermögensrechtliche Leistungen vorzunehmen und andererseits der Spieler nicht berechtigterweise erwarten könne, er werde im Gewinnfall eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten, da eine solche weder angekündigt werde noch tatsächlich stattfinde.

Die Beschlagnahme setze nach der Judikatur des VwGH voraus,

Die Behörde habe bei Erlassung des Beschlagnahmebescheides die gesetzlichen Voraussetzungen nicht ausreichend beachtet, demnach die notwendigen Feststellungen nicht getroffen und daher die Beschlagnahme zu Unrecht ausgesprochen.

Pokerautomaten unterlägen dem Glücksspielmonopol nur dann, wenn einer der Grenzwerte für erlaubte Ausspielungen nach § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz überschritten würde.

Die Beschlagnahme nach § 39 Abs. 1 VStG setze nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch voraus, dass eine Sicherung des Verfalls geboten sei. Ausreichende Feststellungen darüber würden fehlen.

Abschließend wird die Stattgebung der Berufung und Aufhebung/Abänderung des angefochtenen Bescheides dahingehend beantragt, dass die Beschlagnahme des Spielappartes aufgehoben wird. Allenfalls wird die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens unter gleichzeitiger Wahrung des Parteiengehörs beantragt.

 

2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

2.2. Aus dem angefochtenen Beschlagnahmebescheid und dem vorliegenden Akt ergibt sich im Wesentlichen folgender Sachverhalt:

Wie aus einem Aktenvermerk vom 18. November 2003 hervorgeht, wurde am
13. November 2003 von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen eine Kontrolle im Autohof Haag/H., IQ-Tankstelle, Geierau 4, 4680 Haag/H., durchgeführt. In einem an den Restaurantbereich im ersten Stock des Autohofes angrenzenden Extrazimmer wurden vier verbotene Pokerautomaten betriebsbereit aufgestellt und an das Stromnetz angeschlossen vorgefunden. Zwei der Apparate wurden zum Zeitpunkt der Kontrolle von Gästen bespielt. Es handelte sich dabei um einen Interer Pokerautomat Seriennummer 9011155, Serie BG-03, sowie um drei Pokerautomaten Videomat, Spielprogramm Magic Card Quiz, ohne erkennbare Seriennummer.

Herr Landsteiner gab bei der Behörde an, die vier kontrollierten Pokerautomaten von der Fa. Games-Trading in Wels erworben und gegen eine an Herrn Landl zu zahlende Platzmiete aufgestellt zu haben.

Er wurde aufgefordert, die vier Pokerautomaten umgehend abzuholen.

Aus einem weiteren Aktenvermerk der belangten Behörde vom 15. Jänner 2004 geht hervor, dass die im Spruch des bekämpften Bescheids angeführten Spielapparate im gegenständlichen Lokal im Zuge einer neuerlichen Kontrolle wiederum betriebsbereit aufgestellt und ans Stromnetz angeschlossen vorgefunden wurden. Bei dem Apparat der Marke Videomat handelt es sich um jenes Gerät, das bereits während der Spielapparatekontrolle am 13. November 2003 betriebsbereit aufgestellt vorgefunden wurde.

Laut Auskunft der im Lokal anwesenden Kellnerin ist Herr Dieter Landsteiner Eigentümer der Spielapparate.

Die beiden betriebsbereit aufgestellten Spielapparate der Marke "Kajot Present Winnerboy" und "Videomat" wurden beschlagnahmt und gegen Ausfolgung einer Bestätigung vom Aufstellungsort verbracht.

In der Folge wurde der nunmehr angefochtene Beschlagnahmebescheid erlassen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der im Beschlagnahmeverfahren entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht substanziell bestritten wurde.

4. In der Sache selbst hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z. 5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).

 

§ 52 Abs. 2 GSpG sieht, sofern nicht mit Einziehung nach § 54 GSpG vorzugehen ist, die Nebenstrafe des Verfalls für Gegenstände vor, mit denen in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde.

 

Nach § 53 Abs. 1 GSpG kann die Behörde, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, die Beschlagnahme der Glücksspielapparate, Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, wenn

  1. der Verdacht besteht, dass

  1. mit Gücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, oder
  2. durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z. 7 GSpG verstoßen wird oder

  1. fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Z. 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird oder
  2. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen

§ 52 Abs. 1 Z. 7 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 53 Abs. 2 GSpG können die Organe der öffentlichen Aufsicht die im Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

 

Nach § 39 Abs. 1 VStG kann die Behörde zur Sicherung der Strafe des Verfalls die Beschlagnahme der dem Verfall unterliegenden Gegenstände anordnen, wenn der (bloße) Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt. § 39 Abs. 2 VStG sieht eine vorläufige Beschlagnahme solcher Gegenstände durch Organe der öffentlichen Aufsicht bei Gefahr im Verzug vor.

 

Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 GSpG sind Glücksspiele im Sinn des Glücksspielgesetzes Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen. Gemäß § 2 Abs. 2 GSpG liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird. Mit dieser Neufassung wurde die Abgrenzung zwischen elektronischen Lotterien unter Zuhilfenahme modernster technischer Kommunikationsmittel und Ausspielungen mittels Glücksspielapparaten festgeschrieben, aber inhaltlich keine Ausweitung des Glücksspielmonopols bewirkt (vgl. RV zu BGBl. I Nr. 69/1997, 680 BlgNR 20. GP, 5 - Zu § 2 Abs. 2 und § 12a und 12b).

 

§ 2 Abs. 3 GSpG definiert den Glücksspielautomaten als einen Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbständig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

 

Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen nach § 4 Abs. 2 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol, wenn

  1. die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und
  2. der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt.

    1. Die belangte Behörde hat die Beschlagnahme auf der Rechtsgrundlage des

§ 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG ausgesprochen. Richard Ortner, der von der belangten Behörde als sachkundiges Organ der Polizeiabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung den Spielapparatekontrollen beigezogen wurde, führte ein Probespiel jeweils auf den betriebsbereit aufgestellten Spielapparaten der Marke Videomat und Interer Pokerautomat am 13. November 2003 und der Marke Videomat und Kajot Present Winnerboy am 15. Jänner 2004 durch und stufte diese als verbotene Pokerautomaten ein. Der Spielapparat der Marke Videomat war jener, der anlässlich der Kontrolle am 13. November 2003 bereits betriebsbereit aufgestellt war; das Spielprogramm wurde zwar gewechselt, aber auch das neu installierte Programm wurde als verbotenes Glückspiel eingestuft.

So ergibt sich aus den Bildschirmanzeigen (vgl. auch Fotokopie im Akt), dass es sich bei den beschlagnahmten Spielapparaten um Pokerautomaten handelt. Ein Bespielen der im Lokal aufgestellten Geräte war nur gegen Entgelt möglich.

 

Für den Betrieb eines Glückspielapparates genügt die spielbereite Aufstellung an einem Ort, an dem Gelegenheit zur Betätigung des Spielapparates für potenzielle Interessenten besteht, wenn nach den Umständen mit einer Gegenleistung für den Spieleinsatz gerechnet werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21. April 1997, Zl. 96/17/0488, unter Bezugnahme auf frühere Judikatur ausgesprochen, dass eine Ausspielung iSd GSpG bereits dann vorliegt, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das Inaussichtstellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch in Form eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kann, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle seines Gewinns eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten.

 

Das sog. kleine Glücksspiel kann nur bei kumulativer Einhaltung der Bagatellgrenzen des § 4 Abs 2 GSpG vorliegen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, klargestellt, dass die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs 2 GSpG so zu verstehen ist, dass schon die Möglichkeit der Überschreitung einer der beiden Bagatellgrenzen genügt, um eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol zu verneinen. Es kommt nach dieser Entscheidung nicht auf den bei einem Spiel konkret geleisteten Einsatz oder konkret erzielten Gewinn, sondern auf den bei einem Glücksspielautomaten nach seiner Funktionsweise pro Spiel möglichen Einsatz und die in Aussicht gestellte mögliche Gegenleistung an.

 

4.3. Auf Grund des oben dargestellten aktenkundigen Sachverhalts konnte die belangte Behörde auch nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats vom begründeten Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen

§ 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG ausgehen. Die Erfahrungen der belangten Behörde mit gleichen oder ähnlichen Geräten, die Einschätzung des einschlägig erfahrenen Richard Ortner nach Durchführung von Probespielen sowie der Umstand, dass der erkennbare Spielablauf des Programms offensichtlich am Pokerspiel orientiert ist, das von seinem Charakter bekanntlich als Glücksspiel anzusehen ist (vgl. dazu mwN Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB3, Rz 5 zu § 168 StGB) rechtfertigen den Verdacht der belangten Behörde.

 

Nach der Aktenlage ist nicht ersichtlich, welchen maßgeblichen Einfluss der Spieler auf das Spielergebnis nehmen könnte. In der Berufung wurde weder eine genaue Spielbeschreibung vorgenommen, noch eine solche des Herstellers für das verwendete Spielprogramm vorgelegt. Mit der pauschalen Behauptung eines Geschicklichkeitsspiels trotz gegenteiliger aktenkundiger Indizien kann der begründete Verdacht der belangten Behörde nicht in Frage gestellt werden. Aus den Erfahrungen der belangten Behörde handelte es sich eben bei Spielapparaten wie den gegenständlichen Geräten um Glücksspielapparate, weil das Spielergebnis im Wesentlichen unbeeinflussbar und damit zufallsabhängig war.

 

4.4. Für die Beschlagnahme genügt allein schon die Verdachtslage. Die bei der Spielapparatekontrolle festgestellten Umstände begründen den Verdacht, dass es sich bei den gegenständlichen Geräten um Glücksspielautomaten handelt, mit denen fortgesetzt in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird. Die wesentlichen Umstände für den bestehenden Tatverdacht werden von der belangten Behörde im ordentlichen Ermittlungsverfahren zu klären sein. Im fortgesetzten Verfahren wird ein Gutachten eines Amtssachverständigen einzuholen sein.

Die Beschlagnahme nach § 53 GSpG setzt im Gegensatz zu der bloß auf § 39 VStG beruhenden Beschlagnahme keine Sicherung des Verfalls voraus, weshalb die nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderliche Prüfung, ob die Sicherung des Verfalls überhaupt geboten erscheint, entfallen kann (vgl. die Erkenntnisse des VwGH je vom 20.12.1999, Zlen. 97/17/0233 und 94/17/0309). Der entsprechende Einwand der Berufung geht daher ins Leere. Abgesehen davon zweifelt der unabhängige Verwaltungssenat beim bestehenden Verdacht eines fortgesetzten Eingriffs in das Glücksspielmonopol aber nicht daran, dass die Beschlagnahme auch zur Sicherung des Verfalls geboten ist. Die Gefahr, dass ohne Beschlagnahme der gegenständliche Spielapparat womöglich dem Zugriff der belangten Behörde entzogen oder daran manipuliert werden könnte, kann nicht von der Hand gewiesen werden.

5. Im Ergebnis lagen die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme des gegenständlichen Glücksspielautomaten nach dem § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a. GSpG vor, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen war.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum