Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300550/2/BMa/Be

Linz, 27.04.2004

 

 VwSen-300550/2/BMa/Be Linz, am 27. April 2004

DVR.0690392
 

 

 

 

B E S C H L U S S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung der A k, vertreten durch RA Dr. F W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 28. Jänner 2004, Zl. Pol96-9-2004, betreffend Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm. § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid hat die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 125/2003, gegenüber Herrn W M wie folgt abgesprochen:

"Bescheid über eine Beschlagnahme

Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

Sie haben es als ständiger Vertreter der E.S.G. E S G a.s. mit Sitz in Brünn, Tschechien, und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der E.S.G. European Software Group a.s. mit Sitz der Zweigniederlassung in Wels, Semmelweißstraße 32, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Verfügungsberechtigte vier dem Glücksspielmonopol unterliegende Glücksspielautomaten der Marke "Kajot Present", mit den Seriennummern 5112, 5113, 5114 und 5115, jeweils mit den installierten gleichen Spielprogrammen Magic Fun in der Programmversion 3.0, zumindest während der am 13.11.2003 in der Zeit von 14.05 Uhr - 14.25 Uhr und am 15.1.2004 in der Zeit von 14.05 Uhr - 14.35 Uhr durchgeführten Spielapparatekontrolle in der BP-Tankstelle, 4710 Grieskirchen, Industriegelände 5, betriebsbereit aufgestellt gehabt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht hat.

Verwaltungsübertretungen nach

§ 1 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 2 Abs. 3, 3 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 Zi. 5 Glücksspielgesetz, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 125/2003.

Zur Sicherung der Strafe des Verfalls werden folgende Gegenstände in Beschlag genommen:

4 Glücksspielautomaten der Marke "Kajot Present", Seriennummern 5112, 5113, 5114 und 5115, Spielprogramm jeweils Magic Fun 3.0, samt enthaltenem Bargeld (Höhe nicht bekannt, da kein Schlüssel bei der Beschlagnahme vorhanden war)

Rechtsgrundlage:

§ 52 Abs. 2 in Verbindung mit § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 125/2003."

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die verfahrensgegenständlichen Spielapparate anlässlich einer Spielapparatekontrolle am 13. November 2003 im Lokal des angeführten Gastgewerbebetriebes funktionsfähig aufgestellt vorgefunden und durch das beigezogene sachkundige Organ einer Kontrolle unterzogen worden seien. Das sachkundige Organ habe in einem Aktenvermerk über das Bespielergebnis festgestellt, dass bei den durchgeführten Probespielen sowohl das Spielergebnis als auch die Spielteilergebnisse (Gamble- bzw. Risikospiel) überwiegend vom Zufall abhängen würden und die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig vom Spielapparat bzw. Spielprogramm herbeigeführt würde. Die Spieleinsatzmöglichkeit liege klar über der Bagatellgrenze von 0,50 Euro und es bestehe auch eine Gewinnaussicht von mehr als 20 Euro. Eine Bespielung des Spielapparates ohne Geld sei nicht möglich gewesen.

Bei der am 15. Jänner 2004 in der Zeit von 14.05 Uhr bis 14.35 Uhr neuerlich von Organen der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen durchgeführten Spielapparatekontrolle im genannten Gastgewerbebetrieb seien die gegenständlichen Spielapparate wiederum voll funktionsfähig und betriebsbereit aufgestellt vorgefunden worden. Der Spielapparat mit der Seriennummer 5115 sei zum Zeitpunkt der Kontrolle von einem Gast bespielt worden. Die Überprüfung durch das sachkundige Organ habe ergeben, dass das Spielprogramm Magic Fun in der Programmversion 3.0 bei jedem der Apparate installiert gewesen sei und die kontrollierten Spielapparate laut dem vorliegenden Bespielergebnis vom 13. November 2003 als Glücksspielautomaten einzustufen seien. Die fest mit der Wand verschraubten Spielapparate seien zunächst vorläufig in Beschlag genommen worden. Die European Software Group a.s. mit Sitz in Wels habe auf Anfrage der Behörde mitgeteilt, dass die beschlagnahmten Geräte von ihnen aufgestellt und von der ungarischen Eigentümerfirma, der Automaten Kft, H-08360 Kezthely, angemietet worden seien.

Im Hinblick darauf, dass die angeführten Spielapparate bereits bei der vorangegangenen Kontrolle betriebsbereit vorgefunden und als Glücksspielautomaten eingestuft worden seien, habe der dringende Verdacht bestanden, dass mit den Geräten fortgesetzt bis zu deren Beschlagnahme gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen würde.

1.2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der an Herrn W M, Aich 15, 4715 Taufkirchen/Tr. adressiert ist und diesem am 30. Jänner 2004 durch Hinterlegung zugestellt wurde, richtet sich die am 2. Februar 2004 vom Rechtsvertreter der Bw, der auch die rechtsfreundliche Vertretung des Herrn W M innehat, zur Post gegebene Berufung.

1.3. Darin wird von der Bw im Wesentlichen ausgeführt, dass sie Eigentümerin der beschlagnahmten Spielapparate sei und ein Berufungsrecht des Sacheigentümers gegen einen Beschlagnahmebescheid bestehe. Darüber hinaus wies die Bw auf eine Vielzahl der im gegenständlichen Verwaltungsbereich konkurrierenden Gesetze hin, weshalb die belangte Behörde ein Ermittlungsverfahren durchzuführen und Feststellungen zu treffen gehabt hätte, auf welcher Grundlage das der Strafverfolgung bzw. Beschlagnahme zugrunde gelegte Gesetz tatsächlich anwendbar sei. Da nicht feststünde, nach welchen Kriterien die Gesetzes-anwendung erfolgt sei, wäre keine Basis für die Erlassung eines Bescheids gegeben. Aus Gründen der advokatorischen Vorsicht werde jedenfalls die Anwendbarkeit des herangezogenen Gesetzes bestritten.

In diesem Zusammenhang werde weiters vorgebracht, dass "die gegenständlichen Spielapparate" nicht den angewandten Strafbestimmungen unterlägen, weil die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend, ja nahezu ausschließlich, von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig sei. Zum Beweis dafür werde ein Sachverständiger aus dem Fachgebiet für Automatengruppen: 60,8701 - Automaten aller Art - beantragt. Die Beiziehung eines "nur allgemein für elektrisches oder elektronisches Sachgebiet" Amtssachverständigen werde mit dem Hinweis abgelehnt, dass die Frage der Geschicklichkeit "nur durch einen für Sport-, Spiel-, und Geschicklichkeit bzw. Automaten zuständigen Sachverständigen" gelöst werden könne.

In weiterer Folge würden Begründungsmängel des angefochtenen Bescheides, das Fehlen einer ausreichenden Sachverhaltsdarstellung und das Anführen der Beweismittel gerügt. Der angefochtene Bescheid weise keine Feststellungen auf, aus denen nachvollzogen werden könne, dass es sich bei den beschlagnahmten Geräten um solche handle, welche unter die Bestimmungen des GSpG fallen würden. Die Voraussetzungen hiefür würden nicht vorliegen, weil einerseits das Gerät keine technische Vorrichtung habe, um selbsttätig Gewinnauszahlungen oder andere vermögensrechtliche Leistungen vorzunehmen und andererseits der Spieler nicht berechtigterweise erwarten könne, er werde im Gewinnfall eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten, da eine solche weder angekündigt werde noch tatsächlich stattfinde.

Die Beschlagnahme setze nach Judikatur des VwGH voraus,

Die Behörde habe bei Erlassung des Beschlagnahmebescheides die gesetzlichen Voraussetzungen nicht ausreichend beachtet, demnach die notwendigen Feststellungen nicht getroffen und daher die Beschlagnahme zu Unrecht ausgesprochen.

Pokerautomaten unterlägen dem Glücksspielmonopol nur dann, wenn einer der Grenzwerte für erlaubte Ausspielungen nach § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz überschritten würde.

Die Beschlagnahme nach § 39 Abs. 1 VStG setze nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch voraus, dass eine Sicherung des Verfalls geboten sei. Ausreichende Feststellungen darüber würden fehlen.

Abschließend wird die Stattgebung der Berufung und Aufhebung/Abänderung des angefochtenen Bescheides dahingehend beantragt, dass die Beschlagnahme des Spielappartes aufgehoben wird. Allenfalls wird die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens unter gleichzeitiger Wahrung des Parteiengehörs beantragt.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zu Zl. Pol96-9-2004 und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage hinlänglich geklärt erscheint und zur Lösung des Falles im Wesentlichen Rechtsfragen zu beurteilen sind.

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Wie aus einem Aktenvermerk vom 18. November 2003 hervorgeht, wurde am
13. November 2003 von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen eine Kontrolle in der BP Tankstelle, Industriegelände 5, 4710 Grieskrichen, Betreiberin: Barbara G durchgeführt. In einem Nebenraum der Tankstelle wurden vier verbotene Pokerautomaten der Marke Kajot Present, mit den Seriennummern 5112, 5113, 5114 und 5115, mit der Spielversion "Magic Fun 3.0", betriebsbereit aufgestellt und an das Stromnetz angeschlossen vorgefunden. Die Spielapparate seien von der E.S.G. European Software Group a.s., 4600 Wels, aufgestellt worden. Die Betreiberin hat für diese vier Spielapparate einen Antrag auf Erteilung einer Spielapparatebewilligung gestellt. Sie wurde aufgefordert, die Spielapparate umgehend aus dem öffentlich zugänglichen Bereich zu entfernen und die Aufstellerfirma mit der Abholung des Gerätes (offensichtlich gemeint: der Geräte) zu beauftragen.

3.2. Aus einem weiteren Aktenvermerk der belangten Behörde vom 15. Jänner 2004 geht hervor, dass die vier genannten Pokerautomaten im gegenständlichen Lokal im Zuge einer neuerlichen Kontrolle wiederum betriebsbereit aufgestellt und ans Stromnetz angeschlossen vorgefunden wurden. Der Spielapparat mit der Seriennummer 5115 wurde zum Zeitpunkt der Kontrolle von einem Gast bespielt, das Display weist einen Kredit von 9,8 Euro auf.

Diesem Aktenvermerk ist weiters zu entnehmen, dass der Betreiberin anlässlich der Kontrolle der Abweisungsbescheid zu ihrem Antrag auf Erteilung einer Spiel-apparatebewilligung gegen Übernahmebestätigung ausgefolgt wurde.

Frau G wurde über die vorläufige Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 2 GSpG informiert. Ihr wurde auch eine diesbezügliche Bestätigung ausgestellt. Über den Banknoteneinzug der Geräte wurde ein Aufkleber mit der Aufschrift "Beschlagnahme" und dem Amtssiegel der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen angebracht und die Geräte vom Stromnetz getrennt. Frau G wurde aufgefordert, sich mit der Aufstellerfirma umgehend in Verbindung zu setzen, damit die Geräte losgeschraubt und abgeholt werden können.

3.3. Laut telefonischer Rücksprache der belangten Behörde mit Herrn Rolf P von der Firma E., stehen die Spielapparate im Eigentum der ungarischen Firma Automaten Kft, H-08360 Keszthely, die Firma E.S.G. habe die Spielapparate von dieser Firma angemietet. Laut Auskunft des Firmenbuchs des LG Wels hat Herr W M als ständiger Vertreter der E, mit dem Sitz der Zweigniederlassung in Wels, seinen Rücktritt erklärt. Diese Erklärung wurde jedoch zurückgewiesen und HerrW M übt somit weiterhin die Funktion des ständigen Vertreters und strafrechtlichen verantwortlichten Organs aus.

In der Folge wurde der nunmehr angefochtene Beschlagnahmebescheid erlassen.

 

3.4. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Beschlagnahme von Verfallsgegenständen nach § 39 Abs.1 VStG Teil des Verwaltungsstrafverfahrens, in dem sowohl der Beschuldigte Parteistellung genießt, als auch der Sacheigentümer. Allerdings kann das Straferkenntnis, mit dem der Verfall erklärt worden ist, letzterem gegenüber erst dann Rechtswirkungen entfalten und kommt ihm Rechtsmittelbefugnis zu, wenn es auch ihm gegenüber erlassen wurde. (Hauer Leukauf 6 1502 E3a, VwGH v. 23. 10.1998, Zl.96/02/0330).

Im Erkenntnis des VwGH vom 24. 11. 1993, Zl.93/02/0259, wird ausgeführt, dass der Eigentümer der der Beschlagnahme unterliegenden Gegenstände kein Berufungsrecht hat, wenn der Bescheid gar nicht an ihn gerichtet war.

Wie sich aus obigem Sachverhalt ergibt, war der Beschlagnahmebescheid nicht an die Eigentümerin, die Automaten Kft, H-08360 Keszthely, adressiert und er wurde ihr gegenüber auch nicht erlassen. Der Beschlagnahmebescheid wurde im gegenständlichen Verfahren ausschließlich gegenüber Herrn W M, dem zur Vertretung nach außen berufenen Organ, der über die vier dem Glückspielmonopol unterliegenden Glückspielautomaten verfügungsberechtigt ist, erlassen.

 

4. Daraus ergibt sich, dass der Automaten Kft in diesem Verfahren kein Berufungsrecht zusteht und die Berufung somit als unzulässig zurückzuweisen war.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bergmayr-Mann

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