VwSen-300553/2/WEI/Eg/An VwSen300554/2/WEI/Eg/An

Linz, 08.06.2004

VwSen-300553/2/WEI/Eg/An
VwSen-300554/2/WEI/Eg/An Linz, am 8. Juni 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung 1.) des J Ö, L, P, und 2.) der A, H, K, beide vertreten durch RA Dr. F W, W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 28. Jänner 2004, Zl. Pol96-4-2004, betreffend Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten, zu Recht erkannt:

Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid wird bestätigt.

Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit bezeichnetem Bescheid hat die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz - GSpG (BGBl.Nr. 620/1989 i.d.F. BGBl. I Nr. 125/2003) gegenüber dem ersten Berufungswerber (ErstBw) wie folgt abgesprochen:

"Bescheid über eine Beschlagnahme

Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

Sie haben es als ständiger Vertreter der E H. mit Sitz in B, T, und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der G, D, Zweigniederlassung S der E GmbH., zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Verfügungsberechtigte einen dem Glücksspielmonopol unterliegenden Glücksspielautomaten der Marke "K", mit der Seriennummer und dem installierten Spielprogramm M F in der Programmversion, zumindest während der am 13.11.2003 in der Zeit von 14.35 Uhr - 14.45 Uhr und am 15.1.2004 in der Zeit von 14.45 Uhr - 15.05 Uhr durchgeführten Spielapparatekontrolle in der S in St. G., S, betriebsbereit aufgestellt gehabt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht hat.

Verwaltungsübertretungen nach

§ 1 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 2 Abs. 3, 3 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 Zi. 5 Glücksspielgesetz, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 125/2003.

Zur Sicherung der Strafe des Verfalls wird folgender Gegenstand in Beschlag genommen:

Glücksspielautomat der Marke "K", Seriennummer, Spielprogramm M, samt enthaltenem Bargeld (Höhe nicht bekannt, da kein Schlüssel bei der Beschlagnahme vorhanden war)

Rechtsgrundlage:

§ 52 Abs. 2 in Verbindung mit § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 125/2003."

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass anlässlich einer am 13. November 2003 durchgeführten Spielapparatekontrolle im Restaurantbereich der bezeichneten S (richtig wohl B) der angeführte Spielapparat der Marke "K" mit der Seriennummer und dem installierten Spielprogramm M in der Programmversion voll funktionsfähig und betriebsbereit aufgestellt vorgefunden worden sei und durch das beigezogene sachkundige Organ einer Kontrolle unterzogen worden sei. Bei den durchgeführten Probespielen sei sowohl das Spielergebnis als auch Spielteilergebnisse (Gamble- bzw. Risikospiel) überwiegend vom Zufall abhängig gewesen und die Entscheidung über Gewinn und Verlust sei selbsttätig vom Spielapparat bzw. Spielprogramm herbeigeführt worden. Die Spieleinsatzmöglichkeit liege klar über der Bagatellgrenze von 0,50 Euro und bestehe auch eine Gewinnaussicht von mehr als 20 Euro. Eine Bespielung des Spielapparates ohne Geld sei nicht möglich gewesen.

Bei der am 15. Jänner 2004 neuerlich von der belangten Behörde durchgeführten Spielapparatekontrolle sei der gegenständliche Spielapparat wiederum voll funktionsfähig und betriebsbereit aufgestellt vorgefunden worden. Die Überprüfung durch das beigezogene sachkundige Organ habe ergeben, dass das Spielprogramm M in der Programmversion installiert gewesen sei und der kontrollierte Spielapparat laut dem vorliegenden Bespielergebnis vom 13.11.2003 als Glücksspielautomat einzustufen sei.

Die Überprüfung durch das beigezogene sachkundige Organ habe ergeben, dass das Spielprogramm M in der Programmversion installiert sei und der kontrollierte Spielapparat laut dem vorliegenden Bespielergebnis vom 13. November 2003 als Glücksspielautomat einzustufen sei. Der mit der Wand fest verschraubte Spielapparat sei zunächst vorläufig in Beschlag genommen und am 21. Jänner 2004 durch ein Organ der belangten Behörde vom Aufstellungsort entfernt worden.

Im Hinblick darauf, dass der angeführte Spielapparat in der S betriebsbereit aufgestellt gewesen sei und auch bei der vorangegangenen Kontrolle der gleiche Apparat betriebsbereit vorgefunden und als Glücksspielautomat eingestuft worden sei, habe der dringende Verdacht bestanden, dass mit dem Gerät fortgesetzt bis zu dessen Beschlagnahme gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen worden sei.

1.2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der dem ErstBw am 3. Februar 2004 durch Hinterlegung zugestellt wurde, richtet sich die am 30. Jänner 2004 zur Post gegebene Berufung.

Im Wesentlichen wird vorgebracht, dass die Beschlagnahme des Spielapparates gesetzwidrig sei. Die Behörde hätte ein Ermittlungsverfahren durchführen müssen und je nach Beschaffenheit der Spielapparate bzw. des installierten Programmes die Feststellung darüber treffen müssen, auf welcher Grundlage das von ihr der Strafverfolgung bzw. Beschlagnahme zugrunde gelegte Gesetz tatsächlich anwendbar sei. Der Spielapparat unterliege nicht den herangezogenen Strafbestimmungen, weil die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend, ja nahezu ausschließlich, von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig sei. Zum Beweis dafür wird ein Sachverständiger aus dem Fachgebiet für Automatengruppen: 60,8701 - Automaten aller Art - beantragt. Die Beiziehung eines "nur allgemein für elektrisches oder elektronisches Sachgebiet" Amtssachverständigen lehne die Berufung mit dem Hinweis ab, dass die Frage der Geschicklichkeit "nur durch einen für Sport-, Spiel-, und Geschicklichkeit bzw. Automaten zuständigen Sachverständigen" gelöst werden könne.

In weiterer Folge rügt die Berufung Begründungsmängel des angefochtenen Bescheides, das Fehlen einer ausreichenden Sachverhaltsdarstellung, der im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen und der Stellungnahme der Partei. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, seien in der Begründung anzuführen. Der angefochtene Bescheid weise keine sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerkmales auf, weshalb der angefochtene Bescheid an einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften leide. Aus dem angefochtenen Bescheid könne nicht nachvollzogen werden, dass es sich beim beschlagnahmten Gerät um ein solches handle, welches unter die Bestimmungen des GSpG falle. Das Gerät habe eine technische Vorrichtung, um selbsttätig Gewinnauszahlungen oder andere vermögensrechtliche Leistungen vorzunehmen. Der Spieler könne auch nicht erwarten, er werde im Gewinnfall eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten, da diese weder angekündigt werde noch tatsächlich stattfinde. Diesem Vorbringen entgegenstehende Verfahrensergebnisse seien dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen. Bei Glücksspielautomaten und Glücksspielapparaten müsse der Apparat die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführen, was hier nicht der Fall sei. Die Beschlagnahme setze den Verdacht einer Verwaltungsübertretung, wiederholten Verstoß gegen § 53 GSpG, eine konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Automaten und einen ausreichenden Verdacht einer Verwaltungsübertretung zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides voraus. Die Behörde habe die gesetzlichen Voraussetzungen nicht ausreichend beachtet und nicht die notwendigen Feststellungen getroffen, weshalb die Beschlagnahme zu Unrecht ausgesprochen worden sei. Es fänden sich keine Feststellungen, dass wiederholt in das Glücksspielmonopol eingegriffen worden sei. Ein Pokerautomat unterliege nur dann dem Glücksspielmonopol, wenn einer der Grenzwerte für erlaubte Ausspielungen nach § 4 Abs. 2 GSpG (vermögensrechtliche Leistung über S 5 oder Gewinn über S 200,--) überschritten werde. Es sei daher erforderlich, dass sowohl in der ersten Verfolgungshandlung binnen der Verjährungsfrist als auch in der Beschreibung des Tatvorwurfes im Straferkenntnis eine konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Automaten erfolge, um beurteilen zu können, warum der Automat dem Glücksspielmonopol unterliege. Voraussetzung für die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten sei einerseits der Verdacht einer Verwaltungsübertretung und andererseits müsse die Sicherung des Verfalls geboten sein. Im gegenständlichen Fall sei erst nach Erlassung des Beschlagnahmebescheides überprüft worden, inwieweit mit dem Gerät in das Glücksspielmonopol eingegriffen werde. Zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides sei kein ausreichender Tatverdacht vorgelegen und sei im Bescheid auch keine konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Automaten enthalten gewesen. Eine weitere Voraussetzung für die Beschlagnahme sei, dass die Sicherung des Verfalls überhaupt geboten ist. Die Behörde habe fallbezogen zu überprüfen und zu begründen, warum im Anlassfall die Sicherung des Verfalls durch Beschlagnahme erforderlich sei. Nach § 53 GSpG sei das Verfahren abweichend von § 39 VStG zur Erlassung eines Beschlagnahmebescheides geregelt. Die Ermittlungen seien durch Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zu führen. Dies sei erforderlich, da sich der Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z. 5 an den Betreiber bzw. Inhaber richte. Als Betreiber sei derjenige anzusehen, der einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel gäbe. Das sei in der Regel der, auf dessen Gewinn bzw. Verlust der Automat betrieben werde. Im Fall einer Vermietung eines Automaten mit festem Mietzins sei daher im Zweifel der Mieter und nicht der Eigentümer als Betreiber des Automaten anzusehen. In diesem Fall sei es aber erforderlich, dass sowohl dem Betreiber als auch dem Eigentümer der Beschlagnahmebescheid zugestellt werde.

Abschließend wird die Stattgebung der Berufung und Aufhebung/Abänderung des angefochtenen Bescheides dahingehend beantragt, dass die Beschlagnahme des Spielappartes aufgehoben wird. Allenfalls wird die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens und gleichzeitiger Wahrung des Parteiengehörs beantragt.

1.3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

2. Aus dem angefochtenen Beschlagnahmebescheid und dem vorliegenden Akt ergibt sich im Wesentlichen folgender S a c h v e r h a l t :

Wie aus der Aktenlage hervorgeht, wurde am 13. November 2003 seitens der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen im Beisein des sachkundigen Beraters für Spielapparate, Kontr. R O, eine Kontrolle in der B, S, S, durchgeführt. In der Betriebsstätte wurde ein Pokerautomat, Marke K, ID-Nummer:, Spielprogramm M, voll funktionsfähig und betriebsbereit aufgestellt vorgefunden. Ein Bespielen des Spielapparates ohne Entgelt war nicht möglich. Bei den durchgeführten Probespielen wurde vom sachkundigen Organ festgestellt, dass sowohl das Spielergebnis als auch die Spielteilergebnisse (Gamble- bzw. Risikospiele) überwiegend vom Zufall abhängen und die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig vom Spielapparat bzw. Spielprogramm herbeigeführt werden. Somit handelt es sich von der Funktionsweise dieses Spielapparates um einen Glücksspielautomat bzw -apparat im Sinne des Glücksspielgesetzes, zumal auch die Spieleinsatzmöglichkeit über der Bagatellgrenze von 0,50 Euro liegt und auch eine Gewinnaussicht von mehr als 20 Euro besteht.

In Aktenvermerken des Kontr. R O betreffend den beschlagnahmten Pokerautomaten und die Spielapparatekontrolle vom 13. November 2003 erfolgte die Beschreibung der Anzeigen am Bildschirm, des Gewinnplans und des Spielverlaufs.

Daraus geht unter anderem hervor, dass eine Einsatzmöglichkeit von 1 oder 2 Euro Münzen und von 5 bis 100 Euro Banknoten besteht.

Aus dem Aktenvermerk der belangten Behörde vom 18. November 2003 geht hervor, dass die S, W, R, die Aufstellerfirma des gegenständlichen Spielapparates ist. Der Spielapparat wurde zum Zeitpunkt der Kontrolle von einem Gast bespielt. Mit Bescheid vom 11. August 2003 wurde der Antrag des Herrn J auf Erteilung einer Spielapparatebewilligung für diesen Spielapparat aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens abgewiesen. Die Kellnerin des Lokales, Frau H, stellte Herrn O für die Bespielung des Spielapparates 5 Euro zur Verfügung. Herr J war während der Kontrolle nicht anwesend. Frau H wurde angewiesen, den bewilligungslosen Spielapparat umgehend aus dem öffentlich zugänglichen Bereich zu entfernen.

Im Zuge einer neuerlichen Spielapparatekontrolle am 15. Jänner 2004 wurde der verfahrensgegenständlilche Pokerautomat in der Betriebsstätte der B erneut betriebsbereit aufgestellt und an das Stromnetz angeschlossen vorgefunden. Die Kellnerin, Frau M D, wurde über die vorläufige Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 2 GSpG informiert und eine diesbezügliche Bestätigung ausgefolgt. Das Gerät war mit der Theke fest verschraubt, das Stromkabel zwischen Wand und Geräterückseite eingeklemmt und konnte daher nicht entfernt werden. Ein Schlüssel zum Aufsperren war nicht vorhanden. Über dem Banknoteneinzug wurde ein Aufkleber mit der Aufschrift "Beschlagnahme" und dem Amtssiegel der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen angebracht und der Spielapparat ausgeschaltet. Frau D wurde angewiesen, Herrn J davon in Kenntnis zu setzen, damit das Gerät von der Aufstellerfirma losgeschraubt wird.

Am 16. Jänner 2004 wurde seitens der belangten Behörde telefonisch Rücksprache mit Herrn J Ö, Geschäftsführer der G in W, W, gehalten. Dieser bestätigte, dass der verfahrensgegenständliche Spielapparat von seiner Firma aufgestellt und von der ungarischen Eigentümerfirma, A, H, K, angemietet worden ist. Am 21. Jänner 2004 wurde der Spielapparat abtransportiert und bei der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zwischengelagert.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der im Beschlagnahmeverfahren entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht substanziell bestritten wurde.

4. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes steht dem Beschuldigten jedenfalls gemäß § 51 Abs 1 iVm § 39 Abs 6 VStG das Recht der Berufung gegen den Beschlagnahmebescheid ohne Rücksicht darauf zu, ob er Eigentümer der beschlagnahmten Gegenstände ist (vgl u.a. VwGH 31.8.1999, 99/05/0039; VwGH 17.3.1998, 96/04/0264; VwGH 28.1.1997, 96/04/0215).

Nach der Verfahrensvorschrift des § 53 Abs 3 GSpG hat die Behörde in den Fällen der vorläufigen Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG durch Organe der öffentlichen Aufsicht unverzüglich das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides einzuleiten und Ermittlungen zur Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters oder Inhabers zu führen. Kann keine dieser Personen binnen vier Wochen ermittelt werden, so kann auf Beschlagnahme selbständig erkannt und der Bescheid durch öffentliche Bekanntmachung zugestellt werden. Der Verwaltungsgerichtshof hat aus dieser Bestimmung abgeleitet, dass das Gesetz auch die beschlagnahmerechtliche Position des Veranstalters und des Inhabers berücksichtigt wissen will, um ihnen die Stellung von Parteien iSd § 8 AVG zu gewähren, kommen sie doch auch als Subjekte der Straftat in Frage ( VwGH 24.6.1997, 94/17/0388).

Die belangte Behörde ging im angefochtenen Bescheid davon aus, dass die A, H, K, Sacheigentümerin des gegenständlichen Spielapparates ist. Der ZweitBwin kam als Sacheigentümerin neben dem beschuldigten Geschäftsführer Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁵, 955, E 9 zu § 39 VStG).

4.2. Gemäß § 52 Abs 1 Z. 5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).

§ 52 Abs. 2 GSpG sieht, sofern nicht mit Einziehung nach § 54 GSpG vorzugehen ist, die Nebenstrafe des Verfalls für Gegenstände vor, mit denen in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde.

Nach § 53 Abs. 1 GSpG kann die Behörde, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, die Beschlagnahme der Glücksspielapparate, Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, wenn

der Verdacht besteht, dass

mit Gücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, oder

durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z. 7 GSpG verstoßen wird oder

fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Z. 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird oder

fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z. 7 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 53 Abs. 2 GSpG können die Organe der öffentlichen Aufsicht die im Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

Nach § 39 Abs. 1 VStG kann die Behörde zur Sicherung der Strafe des Verfalls die Beschlagnahme der dem Verfall unterliegenden Gegenstände anordnen, wenn der (bloße) Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt. § 39 Abs. 2 VStG sieht eine vorläufige Beschlagnahme solcher Gegenstände durch Organe der öffentlichen Aufsicht bei Gefahr im Verzug vor.

Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 GSpG sind Glücksspiele im Sinn des Glücksspielgesetzes Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen. Gemäß § 2 Abs. 2 GSpG liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird. Mit dieser Neufassung wurde die Abgrenzung zwischen elektronischen Lotterien unter Zuhilfenahme modernster technischer Kommunikationsmittel und Ausspielungen mittels Glücksspielapparaten festgeschrieben, aber inhaltlich keine Ausweitung des Glücksspielmonopols bewirkt (vgl. RV zu BGBl. I Nr. 69/1997, 680 BlgNR 20. GP, 5 - Zu § 2 Abs. 2 und § 12a und 12b).

§ 2 Abs. 3 GSpG definiert den Glücksspielautomaten als einen Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbständig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen nach § 4 Abs. 2 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol, wenn

die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und

der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt.

4.3. Die belangte Behörde hat die Beschlagnahme auf der Rechtsgrundlage des § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG ausgesprochen. Im Zuge der Kontrollen am 13. November 2003 sowie am 15. Jänner 2004 wurde von Herrn R O, der von der belangten Behörde als sachkundiges Organ der Polizeiabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung der Kontrolle beigezogen wurde, aufgrund der von ihm durchgeführten Probespiele am gegenständlichen Pokerautomaten festgestellt, dass sowohl das Spielergebnis als auch Spielteilergebnisse (Gamble- bzw. Risikospiele) vorwiegend vom Zufall abhängen und die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig vom Spielapparat bzw. Spielprogramm herbeigeführt werden. Da die Spieleinsatzmöglichkeit über dem Betrag von 0,50 Euro lag und auch die Gewinnaussichten von mehr als 20 Euro am Bildschirm ersichtlich waren, stufte Herr O die Spielapparate als Glücksspielautomaten im Sinne des Glücksspielgesetzes ein. Aus den Bildschirmanzeigen (vgl. auch Fotokopie im Akt) ergibt sich, dass es sich bei den gegenständlichen Spielapparaten um Pokerautomaten handelte. Ein Bespielen des Gerätes war nur gegen Entgelt möglich. Somit steht vorläufig fest, dass der verfahrensgegenständliche Pokerautomat ein dem Glücksspielmonopol unterliegender Glücksspielautomat ist und zumindest während der am 13. November 2003 und am 15. Jänner 2004 durchgeführten Spielapparatekontrolle in der Tankstelle in S, S, betriebsbereit aufgestellt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht wurde.

Für den Betrieb eines Glücksspielapparates genügt die spielbereite Aufstellung an einem Ort, an dem Gelegenheit zur Betätigung des Spielapparates für potentielle Interessenten besteht, wenn nach den Umständen mit einer Gegenleistung für den Spieleinsatz gerechnet werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21. April 1997, Zl. 96/17/0488, unter Bezugnahme auf frühere Judikatur ausgesprochen, dass eine Ausspielung iSd GSpG bereits dann vorliegt, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das Inaussichtstellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch in Form eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kann, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle seines Gewinns eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten.

Das sog. kleine Glücksspiel kann nur bei kumulativer Einhaltung der Bagatellgrenzen des § 4 Abs 2 GSpG vorliegen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, klargestellt, dass die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs 2 GSpG so zu verstehen ist, dass schon die Möglichkeit der Überschreitung einer der beiden Bagatellgrenzen genügt, um eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol zu verneinen. Es kommt nach dieser Entscheidung nicht auf den bei einem Spiel konkret geleisteten Einsatz oder konkret erzielten Gewinn, sondern auf den bei einem Glücksspielautomaten nach seiner Funktionsweise pro Spiel möglichen Einsatz und die in Aussicht gestellte mögliche Gegenleistung an.

4.4. Aufgrund des oben dargestellten aktenkundigen Sachverhalts konnte die belangte Behörde auch nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats vom begründeten Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG ausgehen. Insbesondere der dringende Verdacht, dass sowohl der Spieleinsatz vom 0,50 Euro als auch der Gegenwert von 20 Euro aufgrund der Einsatzmöglichkeiten bis zu 100 Euro überschritten werde sowie auch die Erfahrungen der belangten Behörde mit gleichen oder ähnlichen Geräten und die Einschätzung des einschlägig erfahrenen R O nach Durchführung von Probespielen, rechtfertigen den Verdacht der belangten Behörde.

Die Behauptung der Berufung, dass die verwendeten Spielprogramme reine Geschicklichkeitsversionen seien, wurde in keiner Weise glaubhaft gemacht. Nach der Aktenlage ist nicht ersichtlich, welchen maßgeblichen Einfluss der Spieler auf das Spielergebnis nehmen könnte. In der Berufung wurde weder eine genaue Spielbeschreibung vorgenommen, noch eine solche des Herstellers für das verwendete Spielprogramm vorgelegt. Mit der pauschalen Behauptung eines Geschicklichkeitsspiels trotz gegenteiliger aktenkundiger Indizien kann der begründete Verdacht der belangten Behörde nicht in Frage gestellt werden. Aus den Erfahrungen der belangten Behörde handelte es sich eben bisher bei Spielapparaten wie dem gegenständlichen Gerät um Glücksspielapparate, weil das Spielergebnis im Wesentlichen unbeeinflussbar und damit zufallsabhängig war.

4.5. Für die Beschlagnahme genügt allein schon die Verdachtslage. Die bei der Spielapparatekontrolle festgestellten Umständen begründen den Verdacht, dass es sich bei den gegenständlichen Geräten um Glücksspielautomaten handelt, mit denen fortgesetzt in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird. Die wesentlichen Umstände für den bestehenden Tatverdacht werden von der belangten Behörde allerdings noch im ordentlichen Ermittlungsverfahren näher zu klären sein.

Die Beschlagnahme nach § 53 GSpG setzt im Gegensatz zu der bloß auf § 39 VStG beruhenden Beschlagnahme keine Sicherung des Verfalls voraus, weshalb die nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderliche Prüfung, ob die Sicherung des Verfalls überhaupt geboten erscheint, entfallen kann (vgl die Erkenntnisse des VwGH je vom 20.12.1999, Zlen. 97/17/0233 und 94/17/0309). Der entsprechende Einwand der Berufung geht daher ins Leere. Abgesehen davon zweifelt der Unabhängige Verwaltungssenat beim bestehenden Verdacht eines fortgesetzten Eingriffs in das Glücksspielmonopol aber nicht daran, dass die Beschlagnahme auch zur Sicherung des Verfalls geboten ist. Die Gefahr, dass ohne Beschlagnahme die gegenständlichen Spielapparate womöglich dem Zugriff der belangten Behörde entzogen oder daran manipuliert werden könnte, kann nicht von der Hand gewiesen werden.

5. Im Ergebnis lagen die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme der gegenständlichen Glücksspielautomaten nach dem § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG vor, weshalb die Berufungen als unbegründet abzuweisen waren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß