Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300572/2/BMa/Be

Linz, 12.05.2004

 

 VwSen-300572/2/BMa/Be Linz, am 12. Mai 2004

DVR.0690392
 

 

 

 

B E S C H L U S S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung der A K, K, vertreten durch RA Dr. F W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 12. März 2004, Zl. Pol96-27-2004, betreffend Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm. § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid hat die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 125/2003, gegenüber Herrn W M wie folgt abgesprochen:

"Bescheid über eine Beschlagnahme

Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

Sie haben es als ständiger Vertreter und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der E.S.G. a.s., Zweigniederlassung Wels, mit Sitz in Wels, Semmelweißstraße 32, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Verfügungsberechtigte drei dem Glücksspielmonopol unterliegende Glücksspielautomaten der Marke "Kajot Present Winnerboy", mit den Seriennummern 5187, 5262 und 5263, jeweils mit den installierten gleichen Spielprogrammen Magic Fun in der Programmversion 3.0, zumindest während der am 26. 02. 2004 in der Zeit von 14.10 Uhr - 14.35 Uhr durchgeführten Spielapparatekontrolle in der BP-Tankstelle in Grieskirchen, Industriegelände 5, betriebsbereit aufgestellt gehabt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht hat.

Verwaltungsübertretung nach

§ 1 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 2 Abs. 3, 3 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 Zi. 5 Glücksspielgesetz, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 125/2003 (GSpG).

Wegen des bestehenden Verdachts des fortgesetzten Eingriffs in das Glückspielmonopol werden folgende Gegenstände in Beschlag genommen:

3 Glücksspielautomaten der Marke "Kajot Present Winnerboy", Seriennummern 5187, 5262 und 5263, Spielprogramm jeweils Magic Fun 3.0, samt enthaltenem Bargeld (Höhe nicht bekannt, da kein Schlüssel bei der Beschlagnahme vorhanden war)

Rechtsgrundlage:

§ 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 125/2003."

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die verfahrensgegenständlichen Spielapparate anlässlich einer Spielapparatekontrolle am 17. Februar 2004 in einem öffentlich zugänglichen Nebenraum des angeführten Betriebes funktionsfähig und betriebsbereit aufgestellt vorgefunden worden seien. Die Betreiberin der Tankstelle habe am 16. Jänner 2004 und am 10. Februar 2004 bei der hs. Behörde Anträge auf Erteilung einer Spielapparatebewilligung für diese drei Spielapparate mit dem jeweils beantragten Spielprogramm Magic Fun in der Programmversion 3.0 eingereicht, ein gültiger Bewilligungsbescheid für den Betrieb der Spielapparate sei nicht vorgelegen. Die Geräte seien ausgeschaltet, die Banknoteneinzüge verklebt und die Anweisung erteilt worden, dass die Spielapparate ohne behördliche Bewilligung nicht weiter aufgestellt werden dürften.

Bei der am 26. Februar 2004 in der Zeit von 14.10 Uhr bis 14.35 Uhr neuerlich von Organen der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen durchgeführten Spielapparatekontrolle im genannten Gastgewerbebetrieb seien die gegenständlichen Spielapparate wiederum voll funktionsfähig und betriebsbereit aufgestellt vorgefunden worden. Die Überprüfung durch das sachkundige Organ habe ergeben, dass das Spielprogramm Magic Fun in der Programmversion 3.0 bei jedem der Apparate installiert gewesen sei und die kontrollierten Spielapparate laut dem vorliegenden Bespielergebnis vom 26. Februar 2004 als Glücksspielautomaten einzustufen seien. Die fest mit der Wand verschraubten Spielapparate seien zunächst vorläufig in Beschlag genommen und am 1. März 2004 vom Aufstellort entfernt worden.

Die European Software Group a.s., Zweigniederlassung Wels, habe auf Anfrage der Behörde mitgeteilt, dass die beschlagnahmten Geräte von ihnen aufgestellt und von der ungarischen Eigentümerfirma, der A K, angemietet worden seien.

Im Hinblick darauf, dass die angeführten Spielapparate betriebsbereit aufgestellt und bereits bei vorangegangenen Kontrollen am 13. November 2003 und 17. Februar 2004 gleiche oder ähnliche Apparate betriebsbereit vorgefunden und als Glücksspielautomaten eingestuft worden seien, habe der dringende Verdacht bestanden, dass mit den Geräten fortgesetzt bis zu deren Beschlagnahme gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen würde.

1.2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der an Herrn Wolfgang Mayer, Aich 15, 4715 Taufkirchen/Tr. adressiert ist und diesem am 18. März 2004 durch Hinterlegung zugestellt wurde, richtet sich die noch am selben Tag vom Rechtsvertreter der Bw, der auch die rechtsfreundliche Vertretung des Herrn W M innehat, zur Post gegebene Berufung.

Im Wesentlichen wies die Bw auf eine Vielzahl der im gegenständlichen Verwaltungsbereich konkurrierenden Gesetze hin, weshalb die belangte Behörde ein Ermittlungsverfahren durchzuführen und Feststellungen zu treffen gehabt hätte, auf welcher Grundlage das der Strafverfolgung bzw. Beschlagnahme zugrunde gelegte Gesetz tatsächlich anwendbar sei. Da nicht feststünde, nach welchen Kriterien die Gesetzesanwendung erfolgt sei, wäre keine Basis für die Erlassung eines Bescheids gegeben. Aus Gründen der advokatorischen Vorsicht werde jedenfalls die Anwendbarkeit des herangezogenen Gesetzes bestritten.

In diesem Zusammenhang werde weiters vorgebracht, dass "die gegenständlichen Spielapparate" nicht den angewandten Strafbestimmungen unterlägen, weil die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend, ja nahezu ausschließlich, von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig sei. Zum Beweis dafür werde ein Sachverständiger aus dem Fachgebiet für Automatengruppen: 60,8701 - Automaten aller Art - beantragt. Die Beiziehung eines "nur allgemein für elektrisches oder elektronisches Sachgebiet" Amtssachverständigen werde mit dem Hinweis abgelehnt, dass die Frage der Geschicklichkeit "nur durch einen für Sport-, Spiel-, und Geschicklichkeit bzw. Automaten zuständigen Sachverständigen" gelöst werden könne.

In weiterer Folge würden Begründungsmängel des angefochtenen Bescheides, das Fehlen einer ausreichenden Sachverhaltsdarstellung und das Anführen der Beweismittel gerügt. Der angefochtene Bescheid weise keine Feststellungen auf, aus denen nachvollzogen werden könne, dass es sich bei den beschlagnahmten Geräten um solche handle, welche unter die Bestimmungen des GSpG fallen würden. Die Voraussetzungen hiefür würden nicht vorliegen, weil einerseits das Gerät keine technische Vorrichtung habe, um selbsttätig Gewinnauszahlungen oder andere vermögensrechtliche Leistungen vorzunehmen und andererseits der Spieler nicht berechtigterweise erwarten könne, er werde im Gewinnfall eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten, da eine solche weder angekündigt werde noch tatsächlich stattfinde.

Die Beschlagnahme setze nach der Judikatur des VwGH voraus,

Die Behörde habe bei Erlassung des Beschlagnahmebescheides die gesetzlichen Voraussetzungen nicht ausreichend beachtet, demnach die notwendigen Feststellungen nicht getroffen und daher die Beschlagnahme zu Unrecht ausgesprochen.

Pokerautomaten unterlägen dem Glücksspielmonopol nur dann, wenn einer der Grenzwerte für erlaubte Ausspielungen nach § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz überschritten würde.

Die Beschlagnahme nach § 39 Abs. 1 VStG setze nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch voraus, dass eine Sicherung des Verfalls geboten sei. Ausreichende Feststellungen darüber würden fehlen.

Abschließend wird die Stattgebung der Berufung und Aufhebung/Abänderung des angefochtenen Bescheides dahingehend beantragt, dass die Beschlagnahme des Spielappartes aufgehoben wird. Allenfalls wird die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens unter gleichzeitiger Wahrung des Parteiengehörs beantragt.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zu Zl. Pol96-27-2004 und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage hinlänglich geklärt erscheint und zur Lösung des Falles im Wesentlichen Rechtsfragen zu beurteilen sind.

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Wie aus einem Aktenvermerk vom 17. Februar 2004 hervorgeht, wurde an diesem Tag von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen eine Kontrolle in der BP Tankstelle, Industriegelände 5, 4710 Grieskrichen, Betreiberin: B G durchgeführt. In einem Nebenraum der Tankstelle wurden drei verbotene Pokerautomaten der Marke Kajot Present, betriebsbereit aufgestellt und an das Stromnetz angeschlossen, vorgefunden. An der Seitenwand der drei Geräte sind Hinweisschilder mit dem Vermerk "E.S.G. European Software Group a.s., Wels", Seriennummern 5187, 5262, und 5263, Pr.: 3.0 angebracht gewesen. Die Betreiberin hat für diese drei Spielapparate Anträge auf Erteilung einer Spielapparatebewilligung mit dem Spielprogramm Magic Fun in der Programmversion 3.0 gestellt.

Zwei der Geräte sind zum Zeitpunkt der Kontrolle von Gästen bespielt worden. Das Display des Gerätes hat einen High Score in Höhe von 150 Euro aufgewiesen. Der Spieler hat auf Befragen angegeben, er lasse sich den Gewinn in der Tankstelle auszahlen. Frau Angel, die Urlaubsvertretung der Betreiberin hat auf Befragen bestritten, den Gästen Gewinne auszubezahlen.

Der Banknoteneinzug und der Münzeinwurf der Spielapparate wurden mit Klebestreifen zugeklebt.

Frau Angel wurde angewiesen, die Betreiberin darüber zu informieren, dass die Apparate ohne behördliche Bewilligung nicht mehr bespielt und die Aufkleber nicht entfernt werden dürften.

3.2. Aus einem weiteren Aktenvermerk der belangten Behörde vom 26. Februar 2004 geht hervor, dass die drei genannten Pokerautomaten im gegenständlichen Lokal im Zuge einer neuerlichen Kontrolle wiederum betriebsbereit aufgestellt und ans Stromnetz angeschlossen vorgefunden wurden.

Herr G wurde als Vertreter von Frau G über die vorläufige Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 2 GSpG informiert. Ihm wurde auch eine diesbezügliche Bestätigung ausgestellt. Über den Banknoteneinzug der Geräte wurde ein Aufkleber mit der Aufschrift "Beschlagnahme" und dem Amtssiegel der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen angebracht und die Geräte vom Stromnetz getrennt. Herr G wurde angewiesen, Frau G über die Beschlagnahme in Kenntnis zu setzen, damit die Geräte losgeschraubt und abgeholt werden können.

Laut telefonischer Rücksprache der belangten Behörde mit Herrn Rolf Pellinger von der Firma E.S.G. Wels, Semmelweißstraße 32, stehen die Spielapparate im Eigentum der ungarischen Firma Automaten Kft, H-08360 Keszthely, die Firma E.S.G. habe die Spielapparate von dieser Firma angemietet. Laut Auskunft des Firmenbuchs des LG Wels hat Herr Wolfgang Mayer als ständiger Vertreter der E.S.G. European Software Group a.s., mit dem Sitz der Zweigniederlassung in Wels, seinen Rücktritt erklärt. Diese Erklärung wurde jedoch zurückgewiesen und Herr Mayer übt somit weiterhin die Funktion des ständigen Vertreters und strafrechtlichen verantwortlichten Organs aus.

In der Folge wurde der nunmehr angefochtene Beschlagnahmebescheid erlassen.

 

3.3. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Beschlagnahme von Verfallsgegenständen nach § 39 Abs.1 VStG Teil des Verwaltungsstrafverfahrens, in dem sowohl der Beschuldigte Parteistellung genießt, als auch der Sacheigentümer. Allerdings kann das Straferkenntnis, mit dem der Verfall erklärt worden ist, letzterem gegenüber erst dann Rechtswirkungen entfalten und kommt ihm Rechtsmittelbefugnis zu, wenn es auch gegenüber dem Sacheigentümer erlassen wurde. (Hauer Leukauf 6 1502 E3a, VwGH v. 23. 10.1998, Zl.96/02/0330).

Im Erkenntnis des VwGH vom 24. 11. 1993, Zl.93/02/0259, wird ausgeführt, dass der Eigentümer der der Beschlagnahme unterliegenden Gegenstände kein Berufungsrecht hat, wenn der Bescheid gar nicht an ihn gerichtet war.

Wie sich aus obigem Sachverhalt ergibt, war der Beschlagnahmebescheid nicht an die Eigentümerin, die Automaten Kft, H-08360 Keszthely, adressiert und er wurde ihr gegenüber auch nicht erlassen. Der Beschlagnahmebescheid wurde im gegenständlichen Verfahren ausschließlich gegenüber Herrn Wolfgang Mayer, dem zur Vertretung nach außen berufenen Organ, der über die drei dem Glückspielmonopol unterliegenden Glückspielautomaten verfügungsberechtigt ist, erlassen.

 

 

4. Daraus ergibt sich, dass der Automaten Kft in diesem Verfahren kein Berufungsrecht zusteht und die Berufung somit als unzulässig zurückzuweisen war.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann

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