Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300588/2/WEI/Eg/An

Linz, 05.11.2004

 

 

 VwSen-300588/2/WEI/Eg/An Linz, am 5. November 2004

DVR.0690392
 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des R Ö, S, K, vertreten durch RA Dr. F W, S, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf an der Krems vom 12. August 2004, Zl. Pol96-14-2004, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999, LGBl.Nr. 53/1999, zu Recht erkannt:

 

I. Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.

 

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 66 Abs 1 VStG 1991.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (Bw), wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"Sie haben als am 14.1.2004 Verfügungsberechtigter des Lokales "A" in L, P die Aufstellung eines Spielapparates der Fa. S mit der Serien-Nummer 3897, Modell-Nr. 8M44EZYAV231, SerialNr. T7959 und dem Spielprogramm "M" geduldet, obwohl für diesen Spielapparat keine gültige Spielapparatebewilligung vorgelegen ist.

Diese Tat wird Ihnen als persönlich haftender Gessellschafter der Firma "Ö" und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher angelastet.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§ 3 Abs. 1 Zif. 4 iVm. § 10 Abs. 1 Zif. 3 und Abs. 2 Oö. Spielapparategesetz

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Euro

Falls diese uneinbring-lich ist, Ersatzfreiheits-strafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß §

2.000,00

72 Stunden

---

10/1/3 Oö. SpielappG

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

200,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 2.200,00

Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)."

 

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 16. August 2004 persönlich zugestellt wurde, richtet sich die am 26. August 2004 - und damit rechtzeitig -rechtsfreundlich eingebrachte Berufung.

 

1.3. In seiner 10 Seiten umfassenden Berufung machte der Vertreter des Bw unter anderem Verfahrens- und Begründungsmängel geltend, stellt das Verschulden des Bw in Frage und ficht die Beurteilung der Rechtsfrage, der Beweiswürdigung, die Gesetzeswahl, die Begründung und die Strafbemessung an.

 

Abschließend wird beantragt, das angefochtene Straferkenntnis abzuändern und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Ermittlungsverfahren zu ergänzen. Weiters wird ein Antrag auf Herabsetzung der verhängten Strafe gestellt, da das verhängte Strafausmaß weder der Einkommens- und Vermögenslage entspricht, noch durch den geringen Schuldgehalt der Tat gerechtfertigt erscheint. Bei richtiger Wertung der Erschwerungs- und Milderungsgründe hätte die Behörde zu einem günstigeren Strafausmaß kommen müssen. Weiters wird gemäß § 21 VStG der Antrag gestellt, von der Verhängung der Strafe abzusehen, da das Verschulden des Bw gering und die Folgen der Übertretung unbedeutend bzw. nicht vorhanden sind.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich im Wesentlichen der nachstehende S a c h v e r h a l t :

2.1. Wie aus der Aktenlage hervorgeht, fand am 14. Jänner 2004 eine Schengenfahndung in Zusammenarbeit des BGK G mit der Fremdenpolizei der Bezirkshauptmannschaft Gmunden sowie dem Hauptzollamt W statt und wurde um 11.30 Uhr in der Betriebsstätte "A" in L, P, eine Kontrolle durchgeführt. Dabei wurden C M und Ö R in der Küche des Lokles bei der Zubereitung von Speisen angetroffen. Herr Ö hat gegenüber den Beamten angegeben, dass er eine KEG gegründet hat und der Chef des Lokales ist und ihm Herr C nur beim Brotbacken hilft, da dieser in der T Bäckermeister war. Im Lokal wurde ein Pokerautomat mit der Seriennummer 3897, Modell-Nr. 8M44EZYAV231, SerialNr. T7959, S, vorgefunden. Dieser befand sich in der Gaststube und war eingeschaltet. Herr Ö wurde bezüglich einer Bewilligung für den Automaten befragt und gab an, dass er davon nichts wisse und diese die Firma haben müsse, die ihm den Automaten aufgestellt hat. Herr Ö wurde in der Folge aufgefordert, den Automaten zu entfernen.

Am 15. Jänner 2004 wurde der Bw niederschriftlich einvernommen. Bei seiner Einvernahme gab der Bw an, er sei persönlich haftender Gesellschafter der Ö mit Sitz in K. Das Lokal in L, P, war zum Zeitpunkt der Kontrolle geöffnet und er habe sich mit M C im Küchenbereich aufgehalten. Im Lokal wurde ein Pokerautomat eingeschaltet vorgefunden, für welchen er keine behördliche Bewilligung vorweisen konnte. Weiters gab der Bw an, dass er bei einer Firma in N arbeite und hiefür eine Beschäftigungsbewilligung habe. Gekündigt habe er dort deshalb noch nicht, da er sein Geschäft in L noch nicht geöffnet habe. Er habe nur probiert Brot zu backen und nicht gewusst, dass er bei einem Backversuch zusperren muss.

Zum Vorhalt, dass auch der Pokerautomat eingeschaltet war und das Lokal für jedermann zugänglich war, gab der Bw an, dass am vorigen Donnerstag die Automatenfirma den Automaten gebracht habe. Da er nicht wisse, wie der Automat zu bedienen ist, habe er den Automaten nicht ausgeschaltet. Auf den Hinweis, dass dann der Automat fast eine Woche eingeschaltet war, gab der Bw an, dass er sich mit dem Gerät nicht auskenne. Vorbereitet habe den Automaten die Firma mit der Telefonnummer 06768806671. Er wisse weder den Namen der Firma noch könne er Namen von Personen nennen.

Hinsichtlich des Automaten gab der Bw weiters an, dass dieser nicht von ihm, sondern von jemanden, der bei der Kontrolle anwesend war, eingeschaltet worden sei.

Eine Begutachtung des Spielapparates durch einen Amtssachverständigen ergab, dass es sich um einen Videospielapparat, Geräte Nr. 3897, mit dem installierten Spielprogramm M in der Programmversion 3.0 handelt. Im Zuge eines Probespieles wurde festgestellt, dass ein maximaler Spieleinsatz von 2,00 Euro pro Spiel möglich ist. Weiters wurde vom Amtssachverständigen Ing. M festgestellt, dass Spielteilergebnisse des Spielprogramms M in der installierten Version 3.0, wie z.B. Kartenauflagen, G, durch den Apparat selbst herbeigeführt werden und ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen. Weiters besteht die Möglichkeit, die ausschließlich durch die elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst aufgeschlagenen Kartenkombinationen auch ohne den zeitabhängigen Tastendruck zu bespielen.

Mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme lastete die belangte Behörde dem Bw obbezeichnete Verwaltungsübertretung an. Von der Möglichkeit einer Stellungnahme zur vorgeworfenen Verwaltungsübertretung machte der Bw keinen Gebrauch, weshalb in der Folge obbezeichnetes Straferkenntnis erlassen wurde.

 

 

3. Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon auf Grund der Aktenlage aufzuheben ist.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 4 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 bedarf das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen einer Bewilligung der Behörde (Spielapparatebewilligung), wenn nicht eine Ausnahme nach § 4 Abs 1 Z 1 (unentgeltliches Anbieten und Vorführen in Verkaufsstellen) oder Z 2 (Anzeigepflichten nach § 5 leg.cit.) in Betracht kommt.

 

Gemäß § 3 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist verboten:

1. das Aufstellen von Geldspielapparaten;

2. die Durchführung von Geld- oder Warenausspielungen mit Spielapparaten;

3. das Aufstellen von Spielapparaten im unmittelbaren Wartebereich von Haltestellen öffentlicher Verkehrsmittel, Schulbushaltestellen sowie in Kindergärten und Schulen;

4. das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung (§ 4).

Nach § 2 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate im Sinne dieses Landesgesetzes Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind und gegen Entgelt betrieben werden, wobei nicht nur die Geldeingabe o.ä., sondern auch die Entrichtung einer vermögenswerten Leistung an Dritte, welche die Inbetriebnahme ermöglicht, ausreicht.

Geldspielapparate gemäß § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate, bei denen das Spielergebnis oder ein Spielteilergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt. Als Geldspielapparate gelten jedenfalls Spielapparate mit Geldspielprogrammen sowie Spielapparate,

1. deren Spielergebnis oder Spielteilergebnis für den Spieler nicht beeinflussbar oder nicht berechenbar ist und

2. die zur Herbeiführung des Spielergebnisses oder eines Spielteilergebnisses mit mechanisch oder elektromechanisch getriebenen rotierenden Walzen, Scheiben, Platten, Rädern oder dergleichen oder mit elektrisch oder elektronisch gesteuerten wechselweise blinkenden Leuchtsymbolen, wie z.B. mit Lichträdern, Lichtpyramiden, Leuchtdioden - gegebenenfalls mit zusätzlichen Halte-, Stepp- oder Stoppvorrichtungen - ausgestattet sind.

Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Geldspielprogramme im Sinne dieses Landesgesetzes Spielprogramme, in deren Spielverlauf rotierende Walzen, Scheiben, Platten, Räder oder dergleichen oder wechselweise blinkende Leuchtsymbole, wie Lichträder, Lichtpyramiden oder dergleichen zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren oder nicht berechenbaren Spielergebnisses oder Spielteilergebnisses auf Bildschirmen, Display oder Projektionseinrichtungen von Videospielapparaten dargestellt werden.

 

4.2. Die belangte Behörde ging offenbar in rechtlicher Hinsicht davon aus, dass es sich beim gegenständlichen Spielapparat der Fa. S, Seriennummer 3897, SerialNr. T7959, Modell-Nr. 8M44EZYAV231, mit dem Spielprogramm "M " in der Programmversion 3.0, um einen der Bewilligungspflicht nach § 4 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 unterliegenden Spielapparat und nicht um einen Geldspielapparat im Sinne der oben wiedergegebenen Begriffsbestimmung handelte. Für diese Annahme fehlen freilich jegliche bezughabenden Tatsachenfeststellungen, obwohl dem vorliegenden Sachverständigengutachten zu entnehmen ist, dass Spielteilergebnisse (z.B. Kartenauflagen, Gamblespiel) durch die elektronische Vorrichtung des Apparates selbst herbeigeführt werden und ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen und darüber hinaus eine Einsatzmöglichkeit pro Spiel in Höhe von 2,0 Euro besteht.

 

Darüber hinaus ist dem Oö. Verwaltungssenat auch aus zahlreichen anderen Verfahren bekannt, dass es sich beim Spielprogramm "M " in der Programmversion 3.0 um ein Pokerspielprogramm handelt, bei dem jedenfalls Spielteilergebnisse zufallsabhängig und vom Spieler unbeeinflussbar herbeigeführt werden. Auf Grund der Ausführungen des Amtssachverständigen sowie aus in anderen Strafverfahren bekannt gewordenen Spielbeschreibungen dieses Spielprogrammes, war nach Ansicht des erkennenden Mitgliedes des Oö. Verwaltungssenats davon auszugehen, dass auf solche Spielapparate wegen der Gewinnmöglichkeiten das Glücksspielgesetz (GSpG) des Bundes anzuwenden wäre (vgl z.B. h. Erk. VwSen-300555/2 vom 16. Juli 2004, VwSen-300559/2 vom 16. Juli 2004 und VwSen-300353/2 vom 8. Juni 2004). Damit wird der Begriff des Geldspielapparates iSd § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 erfüllt.

 

4.3. Wieso die belangte Behörde trotz Vorliegen eines gegenteiligen Sachverständigengutachtens dennoch glaubt, dass es sich beim gegenständlichen Spielapparat nicht um einen Geldspielapparat handelt, ist für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats aus dem vorgelegten Akt nicht nachvollziehbar. Der Oö. Verwaltungssenat muss jedenfalls schon aufgrund dieses Sachverständigengutachtens von einem Geldspielapparat ausgehen, dessen Aufstellung gemäß dem § 3 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 schlechthin verboten ist. Eine Bewilligungsfähigkeit iSd § 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist damit von vornherein nicht gegeben, womit dann auch der gegenständliche Tatvorwurf der belangten Behörde denkunmöglich erscheint.

Für die von der belangten Strafbehörde angezogene Verwaltungsübertretung nach dem § 3 Abs 1 Z 4 iVm § 10 Abs 2 Z 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 bleibt beim gegebenen Befund kein Raum. Im Übrigen ist mittlerweile längst Verfolgungsverjährung wegen Ablaufs der Sechsmonatefrist nach § 31 Abs 2 VStG eingetreten.

5. Aus Anlass der vorliegenden Berufung war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Dr. W e i ß

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