Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-101983/15/Br

Linz, 04.07.1994

VwSen - 101983/15/Br Linz, am 4. Juli 1994 DVR. 0690392

Erkenntnis

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn C P, S, L, vertreten durch die RAe Dr. E, Dr. W und Dr. P, M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau, Zl. VerkR96/18140/1993/Shw, vom 9. Mai 1994, nach der am 4. Juli 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt: I. Der Berufung wird F o l g e gegeben; das angefoch- tene Straferkenntnis wird aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 eingestellt. Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 866/1992 - AVG iVm § 24, § 45 Abs.1 Z1, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 u. § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 666/1993 - VStG; II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlage:

§ 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 9. Mai 1994, Zl. VerkR96/18140/1993/Shw, wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.a iVm § 5 Abs.1 StVO 1960 eine Geldstrafe von 10.000 S und im Nichteinbringungsfall 10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 22. September 1993 um 18.55 den PKW, F, Kennzeichen auf der L in M, in Richtung S bis zur P, nächst dem Haus Nr. gelenkt und sich dabei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

1.1. In der Begründung des Straferkenntnisses trifft die Erstbehörde folgende Feststellungen:

"Im Zuge des ha. Ermittlungsverfahrens wurden Ihre Erstangaben über den Alkoholgenuß anläßlich Ihres Alkotestes am 22.9.1993 um 19.50 Uhr vom Zeugen Insp. W vom Gendarmeriepostenkommando M am 17.3.1994 ausdrücklich bestätigt und diese Angaben von Ihnen in Ihrer Stellungnahme vom 3.5.1994 dem Grunde nach auch nicht bestritten.

Demnach steht fest, daß Ihre eigenen Erstangaben vom 22.9.1993 dahingehend lauten, daß Sie zwischen 18.00 Uhr und 18.55 Uhr eine Halbe Bier und zwei Schluck Whisky getrunken hätten.

Demgegenüber stehen dann Ihre Rechtfertigungsangaben vom 9.11.1993, in welchen Sie plötzlich behaupten, am 22.9.1993 lediglich einen Schluck Pils getrunken zu haben und anschließend erst nach dem Abstellen des PKW gegen 19.00 Uhr etwas konsumiert zu haben.

Es muß schon an dieser Stelle ausdrücklich darauf hingewiesen werden, daß diese von Ihnen gemachten Erstangaben keinesfalls mit dem Ergebnis des vom hs. Amte eingeholten amtsärztlichen Gutachtens vom 17.2.1994 in Einklang gebracht werden können, da die Atemluftalkoholmessung um 20.02 Uhr einen Atemluftalkoholgehalt von 0.7 mg/l ergeben hat und dies einen Blutalkoholgehalt von 1.4 Promille ergibt und sich somit unter Berücksichtigung der für Sie günstigsten Alkoholabbaurate für den Tatzeitpunkt um18.55 Uhr ein Blutalkoholgehalt von 1.5 Promille errechnet.

Seitens der Amtsärztin wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, daß sich der am 22.9.1993 um 20.02 Uhr gemessene Atemluftalkoholgehalt von 0.7 mg/l nicht durch Ihre Erstangaben erklären läßt.

Nun haben Sie zwar in Ihrer Rechtfertigung, welche Sie in anwaltschaftlicher und damit rechtsfreundlicher Vertretung am 9.11.1993 abgegeben haben, plötzlich angegeben, Sie hätten am 22.9.1993 lediglich zu Mittag einen Schluck Pils und in weiterer Folge erstmals nach dem Abstellen des PKW gegen 19.00 Uhr Whisky konsumiert, doch muß in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen werden, daß dieser von Ihnen behauptete Nachtrunk keinesfalls als erwiesen anzusehen ist. Dies deshalb, da ua. der Zeuge J S in seiner ersten Vernehmung am 22.9.1993 angegeben hat, Sie und S hätten während der Fahrt aus der Schnapsflasche getrunken.

Auch in seiner zeugenschaftlichen Einvernahme vom 29.3.1994 gab der Zeuge J S erneut an, jeder (also auch Sie) hätte zu Mittag im Gasthaus V ein Pils getrunken.

Zudem muß darauf hingewiesen werden, daß auch der Zeuge M P in seiner Einvernahme am 30.3.1994 angab, Sie hätten, nachdem das Fahrzeug um 18.00 Uhr in der P abgestellt wurde, auf jeden Fall aus der Whiskyflasche getrunken. Er wies darauf hin, daß jedenfalls alle anderen, und damit auch Sie, vor dem Abstellen des PKW bereits betrunken waren.

Da die Ihnen zur Last gelegte Fahrt um 18.55 Uhr stattfand und diese Uhrzeit durch die Wahrnehmung von RevInsp. W, welcher Sie zu diesem Zeitpunkt beim Lenken des Fahrzeuges gesehen hat, außer Frage steht, haben Sie demnach sehr wohl bereits vor 18.55 Uhr auch Alkohol in Form von Whisky zu sich genommen.

Die Angaben des Zeugen S vom 11.4.1994 müssen demgegenüber nach Ansicht der zur Entscheidung berufenen Behörde vor dem Hintergrund eines sog. "Solidaritätsgefühles" einem Freund gegenüber gesehen werden, mit welchen nachträglich dazu beigetragen werden soll, diesen vor einer Verwaltungsstrafe zu schützen.

Desweiteren sei darauf hingewiesen, daß lt. den Zeugenaussagen des J S vom 29.3.1994 Sie um ca. 19.30 Uhr in die P gefahren wären und dort den PKW geparkt hätten, um in das Lokal "D" zu gehen. Vor dem Lokal hätten Sie It. seinen Angaben den Rest der Whiskyflasche auf einmal ausgetrunken, wobei es sich nicht ganz um die Hälfte der Whiskyflasche gehandelt haben dürfte.

Wären diese Angaben richtig und bedenkt man weiters, daß die Angestellte des Lokals U M angab, Sie seien beim Eintreffen im Lokal "D" bereits so sehr betrunken gewesen, daß Sie nichts mehr zu trinken bekommen hätten, so müßten Sie, nachdem Sie um 19.40 Uhr von den einschreitenden Gendarmeriebeamten angetroffen worden sind, innerhalb 10 Minuten den ganzen von Ihnen nachträglich behaupteten Nachtrunk getätigt haben.

Da jedoch die erste Alkomatmessung am Gendarmerieposten M um 20.02 Uhr stattgefunden hat und zu diesem Zeitpunkt allenfalls nur ein geringer Teil der von Ihnen behaupteten konsumierten Whiskymenge in das Blut absorbiert gewesen sein hätte können, wäre auch unter diesem Aspekt der gemessene Blutalkoholgehalt von 1,4 Promille keinesfalls erklärbar.

Ihre Angaben in der Stellungnahme vom 3.5.1994, mit welchen Sie der Zeugenaussage des J S in diesem Punkt widersprechen, jedoch auf dessen Bestätigung Ihrer Trinkangaben sowie des Tagesablaufes verwiesen, können vor diesem Hintergrund lediglich als der Versuch angesehen werden, die für Sie günstigsten Angaben geltend zu machen.

Ein weiterer Widerspruch in den einzelnen Zeugenaussagen liegt darin, daß der Zeuge J Sbei seiner ersten Einvernahme am 22.9.1993 unter der Rubrik "Zusatz" angab, Sie hätten den PKW in der P geparkt und seien dann in das "D" gegangen, wo Sie und T S nichts mehr zu trinken bekommen hätten. Nachdem der PKW abgestellt worden sei, hätten Sie seinen Erstangaben zufolge gemeinsam mit Stuppner noch ca. 3 Fingerbreit einer Whiskyflasche leer getrunken.

Auch dieser Zeugenaussage steht gegenüber, daß die Bedienstete des Gasthauses "D" angegeben hat, Sie hätten von Ihr aufgrund Ihrer starken Alkoholisierung nichts mehr zu trinken bekommen.

Demnach müßten Sie also bereits tatsächlich vor dem Abstellen des PKW in der P Alkohol in größerem Umfang zu sich genommen haben, da nicht angenommen werden kann, daß jemand, der gemeinsam mit einem anderen ca. 3 fingerbreit einer Whiskyflasche leer trinkt und anschließend in ein Lokal geht, dort bereits derart betrunken ist, daß er nichts mehr zu trinken erhält. Es sei denn, er hätte schon vorher Alkohol zu sich genommen.

Zusammenfassend bleibt festzuhalten, daß aufgrund der eingeholten Zeugenaussagen jedenfalls große Widersprüche hinsichtlich des von Ihnen behaupteten Nachtrunkes bestehen und dieser daher auch aus dieser Sicht anzuzweifeln ist.

In erster Linie muß jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen werden, daß es sich bei dem von Ihnen nachträglich behaupteten Nachtrunk allein schon deshalb um eine reine Schutzbehauptung handeln muß, da Sie ja im Zuge Ihrer Kontrolle durch die einschreitenden Gendarmeriebeamten um 19.40 Uhr bzw. deren Aufforderung zur Ableistung eines Alkotestes um 19.50 Uhr keinerlei Nachtrunk behauptet haben.

Gerade weil Sie zum Zeitpunkt Ihrer Kontrolle lediglich im Besitz eines Probeführerscheines waren und daher um die Problematik im Zusammenhang mit "Alkohol am Steuer" genau Bescheid wissen mußten, ist es für die zur Entscheidung berufene Behörde ausgeschlossen, daß Sie nicht schon damals gegenüber den einschreitenden Gendarmeriebeamten die entsprechenden Angaben dahingehend gemacht hätten, daß ein allenfalls zustandekommendes positives Meßergebnis lediglich auf einen Nachtrunk im Anschluß an die zur Last gelegte Fahrt zurückzuführen sei, soferne tatsächlich ein solcher Nachtrunk stattgefunden hat.

Da Sie zum Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest wußten, daß Sie um 18.55 Uhr beim Lenken des PKW gesehen worden sind und diese Fahrt der Grund für den Alkotest darstellte, hätten Sie unzweifelhaft auf jeden Fall sofort den von Ihnen später behaupteten Nachtrunk in Form von Whisky in der Zeit von ca. 19.00 Uhr bis 19.40 Uhr angegeben, hätte ein solcher stattgefunden.

Da Sie diesen Nachtrunk jedoch erst später im Verfahren im Zuge Ihrer in anwaltschaftlicher Vertretung abgegebenen Rechtfertigung vom 9.11.1993 erstmals behauptet haben, müssen diese Angaben als reine Schutzbehauptungen abgetan werden.

Für die erkennende Behörde steht somit unzweifelhaft fest, daß Sie die Ihnen zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen und als solche verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten haben." Zur Strafbegründung führt die Erstbehörde inhaltlich noch aus, daß es sich bei diesem Delikt um eine der schwersten Verstöße gegen die straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften handle. Es sei daher angesichts der Schwere der Übertretung, selbst bei sonst fehlender nachteiliger Folgen unter Bedachtnahme auf § 19 VStG die verhängte Strafe angemessen gewesen.

2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung führt der Berufungswerber durch seinen Rechtsvertreter inhaltlich aus wie folgt:

"Gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 9.5.1994, VerkR96/18140/1993, erhebe ich innerhalb offener Frist B e r u f u n g an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

Das gegenständliche Straferkenntnis wird vollinhaltlich angefochten.

Eine Verwaltungsübertretung begeht, welche mit einer Geldstrafe von S 8.000,-- bis S 50.000,-- zu ahnden ist, wer in einem durch Alkohol beeinträchtigen Zustand ein Fahrzeug lenkt (§ 99 Abs.1 lit.a StVO).

Nach § 5 Abs.1 StVO darf ein Fahrzeug nicht lenken, wer sich in einem durch Alkohol beeinträchtigen Zustand befindet; bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person als von Alkohol beeinträchtigt.

Der Schuldspruch der Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz ist deshalb ungerechtfertigt, weil ich zwar zum Zeitpunkt der Durchführung der Atemluftuntersuchung alkoholbeeinträchtigt war, nicht aber zum Zeitpunkt des Lenkens meines Kraftfahrzeuges. Die Beweiswürdigung der Erstbehörde, auf welcher diese entscheidungswesentliche Feststellung beruht, ist lückenhaft, unschlüssig und unrichtig. Die vorliegenden Beweisergebnisse werden teils unrichtig gewertet, teils unrichtig gewichtet und ausgelegt; die einzigen unmittelbaren Beweise, die Zeugenaussagen meiner Beifahrer, werden großteils als unglaubwürdig dargestellt bzw. übersehen, daß diese Beweise zu dem von mir vor der Fahrt getätigten Alkoholkonsum die aussagekräftigsten sind. Es darf nicht unausgesprochen bleiben, daß die Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz zwanghaft nach Argumenten sucht, die für mich günstigen Beweisergebnisse in den Schatten zu stellen und die mich belastenden als non plus ultra darzustellen, was mit der Bestimmung des § 25 Abs.2 VStG unvereinbar ist.

Die letztgenannte Bestimmung vermag im vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren den Schlüssel zu einer rechtsrichtigen Beweiswürdigung zu bieten. Wären die mich entlastenden und belastenden Beweis in gleicher Weise berücksichtigt worden, hätte die Bezirkshauptmannschaft Braunau die Feststellung getroffen, daß ich zum Zeitpunkt des Lenkens meines Kraftfahrzeuges nicht im Sinne des § 5 Abs.1 StVO alkoholbeeinträchtigt war.

Unbestreitbar stellen die Zeugenaussagen der Gendarmeriebeamten lediglich einen mittelbaren Beweis zur Frage, wieviel Alkohol ich vor der verfahrensgegenständlichen Fahrt zu mir genommen habe, dar. Wenn diese beiden Zeugen bestätigen, daß ich am Gendarmerieposten angegeben habe, einen halben Liter Bier und zwei Schluck Whisky getrunken zu haben, so ist dies zwar möglich und bestreite ich dies nicht; die Zeugenaussagen der Gendarmeriebeamten sind aber deshalb nicht entscheidungswesentlich, weil diese keine eigenen Wahrnehmungen über den von mir vor der Fahrt genossenen Alkohol wiedergeben und die Verwaltungsstrafbehörde ja ohnehin davon ausgeht, daß meine Erstangaben vor der Gendarmerie diesbezüglich unrichtig sind, auf diese beiden Zeugenaussagen braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden.

Inkonsequent ist aber die weitere Beweiswürdigung der Erstbehörde, wonach meine im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens gemachten Trinkangaben eine Schutzbehauptung darstellen; dies deshalb, weil einerseits davon ausgegangen wird, daß meine Erstangaben vor der Gendarmerie ohnehin unrichtig sind, zugleich aber auch meinen nachfolgenden Angaben über Trinkmengen und Trinkzeiten ebenfalls kein Glaube geschenkt wird. Verfolgt man diesen Gedanken der Erstbehörde konsequent weiter, so bedeutet dies, daß die einzigen Beweisergebnisse, welche der behördlichen Entscheidung zugrundegelegt werden können, die Zeugenaussagen meiner Beifahrer sind. Diese lassen sich nämlich auch mit den Ausführungen der Amtssachverständigen im Aktenvermerk vom 29.3.1994 in Einklang bringen, wonach ich gut 200 ml Whisky zu mir nehmen müßte, um einen Atemluftalkoholgehalt von 0,7 mg/l zu erreichen. Ich habe bereits ausgeführt, daß diese Berechnung absolut realitätsnahe ist, weil diese Menge zwischen einem Drittel und einem Viertel der 0,75 1 - Whiskyflasche ausmacht; diese Menge habe ich in kurzer Zeit nach dem Abstellen des Fahrzeuges getrunken.

Die Ausführungen der Erstbehörde im dritten Absatz auf Seite sechs der Begründung des vorliegenden Straferkenntnisses sind unrichtig, weil der Blutalkoholgehalt nicht gemessen wurde, dieser Irrtum der Erstbehörde hat daher zu unrecht einen weiteren Aspekt geliefert, festzustellen, daß ich bereits zum Zeitpunkt des Lenkens meines Kraftfahrzeuges alkoholbeeinträchtigt war.

Nimmt man auch das Trinkende kurz vor 19.40 Uhr an, so sind bis zum Alkotest 22 Minuten vergangen. Nach dem einschlägigen medizinischen Wissensstand ist es zwar möglich, daß in dieser Zeit der genossene Alkohol noch nicht zur Gänze resorbiert ist, dies ist sogar anzunehmen, darauf kommt es aber im vorliegenden Verfahren nicht an. Es ist lediglich auf den Atemalkoholgehalt von 0,7 mg/l abzustellen, welcher sofort nach der Konsumation des Alkohols gegeben ist. Aus diesem Grunde sieht die Verordnung betreffend den Alkomaten auch vor, daß 15 Minuten zugewartet werden muß, um ein richtiges und verwertbares Meßergebnis zu erzielen. Auf den vorliegenden Fall angewendet bedeutet dies, daß der Alkotest zu einem tauglichen Zeitpunkt vorgenommen wurde und eine mangelnde Resorption keinesfalls vorliegt.

Die telefonische Auskunft von U Mhabe ich nie in Zweifel gestellt, es ist richtig, daß ich zum Zeitpunkt des Betretens des Lokales "D" um 19.30 Uhr alkoholisiert war, weil ich in der vorhergehenden guten halben Stunde etwa 25 % des Inhaltes der Whiskyflasche getrunken habe, über die ganz genaue Menge kann ich aber keine verläßlichen Angaben machen.

Die Erstbehörde geht auf ein wesentliches Argument meiner Rechtfertigungsangaben nicht ein, wonach es dem hinten nachfahrenden Gendarmeriebeamten jederzeit möglich gewesen wäre, mich um etwa 18.55 Uhr anzuhalten und festzustellen, ob ich alkoholbeeinträchtigt bin. Dies hat er nicht getan, weil dazu keine Veranlassung bestand, zumal ich völlig nüchtern war. Ich habe vor den Augen des hinter mir nachgefahrenen Gendarmeriebeamten meinen Pkw auf Höhe des Bezirksgerichtes im Bereich des Stadtplatzes M ordnungsgemäß abgestellt, der Gendarmeriebeamte ist weitergefahren.

Der Geschehensablauf zwischen dem Abstellen meines Fahrzeuges und der Durchführung der Atemluftalkoholuntersuchung läßt sich wiederum nur durch unmittelbare Beweise feststellen, nämlich durch die Aussagen der Zeugen S, S und P sowie meiner Rechtfertigungsangaben im Verwaltungsstrafverfahren.

Ich habe bereits darauf hingewiesen, daß mit mir keine Niederschrift aufgenommen worden ist, ich bin davon ausgegangen, daß dies die Gendarmeriebeamten wegen der zweifellos bestehenden Alkoholisierung für nicht zweckmäßig beurteilt haben und daß mich diese in den nächsten Tagen entsprechend befragen und mit mir eine Niederschrift aufnehmen, so wie dies bei der Gendarmerie nach meinen Informationen ja üblich ist. Aufgrund der Tatsache, daß mich ein Gendarmeriebeamter gegen 18.55 Uhr ohnehin fahren gesehen hat, diesen Umstand habe ich dann im Zuge des Gespräches in Erfahrung gebracht, daß meine Beifahrer ohnehin bestätigen können, daß ich vor Antritt der Fahrt nicht alkoholisiert war, habe ich meine Lenkereigenschaft freimütig zugegeben und den Alkotest abgelegt.

Das Wesen einer Zeugenaussage ist darin zu erblicken, daß jemand das wiedergibt, was er mit eigenen Sinnen wahrgenommen hat.

Die im gegenständlichen Verfahren entscheidungswesentliche Frage, wann ich Alkohol zu mir genommen habe, kann daher im wesentlichen nur anhand der Zeugenaussagen S, S und P im Zusammenhalt mit meinen Rechtfertigungsangaben im Verfahren gelöst werden, zumal die Erstbehörde mit mir darin konform geht, daß meine Erstangaben vor der Gendarmerie unrichtig waren.

S gab am 29.3.1994 bei der Stadtgemeinde M als Zeuge vernommen im wesentlichen an, daß ich zu Mittag ein Pils und dann bis zur in Rede stehenden Fahrt keinen Alkohol getrunken habe.

Er gibt unzweifelhaft an, daß ich von der am Nachmittag gekauften Flasche Whisky bis dahin nichts getrunken habe, nach dem Abstellen des Fahrzeuges hätte ich den Rest des Whiskys auf einmal ausgetrunken.

Wenn die Bezirkshauptmannschaft Braunau auf dessen Angaben vor der Gendarmerie verweist, wonach ich und S während der Fahrt aus einer Schnapsflasche getrunken hätten, so ist dazu zu sagen, daß Schnaps gar nicht vorhanden war und S bei der Einvernahme (kurz vor meinem Alkotest) nicht mehr nüchtern war.

Es darf in diesem Zusammenhang nicht übersehen werden, daß S als Zeuge unter Wahrheitspflicht am 29.3.1994 als Zeuge vernommen wurde und dabei keinen Zweifel offenlasse an den Angaben, daß ich vor dem Abstellen des Fahrzeuges keinen Alkohol genossen habe.

M P gab am 30.3.1994 vor der Stadtgemeinde M als Zeuge vernommen an, daß ich aus der Whiskyflasche trank, nachdem ich den Pkw abgestellt habe, dies sei seines Erachtens gegen 18.00 Uhr gewesen, was aber schon aufgrund der erstbehördlichen Feststellungen zum Lenkzeitpunkt nicht ganz richtig sein kann. Zwischen Vorfallszeitpunkt dem Tag der Zeugeneinvernahme liegt ein Zeitraum von mehr als einem halben Jahr, es kann daher nicht erwartet werden, daß jemand nach so langer Zeit noch konkrete Angaben über Uhrzeiten machen kann.

Wie die Bezirkshauptmannschaft Braunau im fünften Absatz auf Seite fünf der Begründung des Straferkenntnisses zur Feststellung kommt, daß der Zeuge darauf hingewiesen habe, daß jedenfalls alle anderen, somit auch ich, vor dem Abstellen des Pkw bereits betrunken waren, ist nicht nachvollziehbar.

Dieses Argument widerspricht dem ersten Satz des fünften Absatzes auf Seite fünf völlig, wonach ich aus der Whiskyflasche getrunken habe, nachdem ich das Fahrzeug abgestellt habe. In diesem Zusammenhang ist auch der vorletzte Satz einer Zeugenaussage zu sehen, wonach jedenfalls alle anderen bereits vor dem Abstellen des Pkw betrunken waren. Unter "alle anderen" hat P keinesfalls alle anwesenden abgesehen von seiner Person gemeint, sondern wollte er mit dieser Aussage auch meine Person ausschließen. In diesem Punkt wird diese Zeugenaussage von der Erstbehörde jedenfalls falsch interpretiert. Hier zieht die Bezirkshauptmannschaft Braunau wieder nur die mich prima facie belastenden Momente ins Kalkül, um zu der gewünschten Feststellung zu kommen.

Hier muß aber die gesamte Aussage beleuchtet werden, insbesondere die Tatsache, daß P unmißverständlich angegeben hat, daß ich aus der Whiskyflasche trankt, nachdem ich den Pkw abgestellt hatte.

Schließlich gibt Thomas Stuppner im Rahmen seiner Zeugeneinvernahme am 11.4.1994 bei der Gemeinde B an, daß ich zum Zeitpunkt des Lenkens meines Fahrzeuges bis auf einen Schluck Pils zu Mittag im Gasthaus V in Uttendorf noch keinen Alkohol zu mir genommen habe und daß die Whiskyflasche zu diesem Zeitpunkt schon etwa zu 3/4 leer war.

Diese Aussage hat S in Unkenntnis der Ausführungen der medizinischen Amtssachverständigen gemacht, welche von einer von mir genossenen Whiskymenge von etwa 211 ml ausgeht, was rund einem Viertel des Inhaltes dieser Flasche entspricht. Die letztgenannte Aussage ergibt somit in Zusammenhalt mit dem Aktenvermerk der Amtssachverständigen ein abgerundetes Bild. P bestätigt auch, daß ich den noch vorhandenen Whisky in kürzester Zeit zur Gänze ausgetrunken habe, damit erklärt sich die festgestellte Alkoholisierung vollends.

Die von der Erstbehörde erblickten großen Widersprüche in den Beweisergebnissen betreffend den Nachtrunk sind daher nicht gegeben, es kann von den Zeugen keinesfalls verlangt werden, anzugeben, wieviel ml Whisky ich genau getrunken habe und zu welchem genauen Zeitpunkt, zumal die Zeugen selbst zum Teil eine gewisse Menge Alkohol zu sich genommen haben und zwischen Vorfallstag und Einvernahmezeitpunkt über ein halbes Jahr vergangen ist.

Bei umfassender Beweiswürdigung hätte die Erstbehörde daher zum Ergebnis kommen müssen, daß ich zum Zeitpunkt des Lenkens meines Kraftfahrzeuges nicht alkoholbeeinträchtigt war.

Ich stelle daher höflich den A n t r a g, meiner Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 9.5.1995 (gemeint: 1990), VerkR96/18140/1993/Shw, aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Hinweis:

Bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau als Kraftfahrbehörde ist zur Zahl VerkR21-52-1994/BR/Sch, ein Lenkerberechtigungsentzugsverfahren anhängig, im Bescheid vom 8.2.1994 wurde mir die Lenkerberechtigung für die Gruppe B auf die Dauer von sieben Monaten entzogen. Aufgrund der Tatsache, daß das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren immer noch anhängig ist, wurde das Entzugsverfahren von der Bezirkshauptmannschaft Braunau bis zum rechtskräftigen Abschluß des gegenständlichen Strafverfahrens ausgesetzt.

Ich ersuche den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes , welchen aufgrund der verhängten Strafe als Einzelrichter entscheiden wird, höflich um möglichst rasche Fällung des Berufungserkenntnisses, weil unter Umständen schon zum jetzigen Zeitpunkt über drei Monate dauernder Entzug ungerechtfertigt sein könnte." 3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen, RevInsp. W, RevInsp. F, M P T S und J Si, sowie des Berufungswerbers als Beschuldigten anläßlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. Juli 1994. 4. Zumal eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu erkennen. Da mit der Berufung auch der Tatvorwurf dem Grunde nach bestritten wird, war eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen und durchzuführen (§ 51e Abs.1 VStG).

5. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5.1. Der Berufungswerber hat am 22. September 1993 um 18.55 Uhr den Pkw mit dem Kennzeichen in M von der Örtlichkeit nächst der U via Lastenstraße zur P gelenkt. Dort wurde das Fahrzeug abgestellt und bis zur Untersuchung der Atemluft des Berufungswerbers auf Alkoholgehalt um 20.02 Uhr nicht mehr in Betrieb genommen! Im Verlaufe des Nachmittags des 22. September 1993 hatte sich der Berufungswerber vorerst kurzzeitig mit T S im Gasthaus V in U aufgehalten. Nach der Entfernung von diesem Gasthaus ist der Berufungswerber mit seinem Fahrzeug hinter einem Linienbus nachgefahren in welchem sich der Zeuge S, welcher zu diesem Zeitpunkt von der Schule nach Hause in Richtung M unterwegs gewesen ist, befand. Durch Handzeichen wurde diesem Zeugen verdeutlicht, daß er an der nächsten Haltestelle aussteigen solle. Im Anschluß daran fuhr der Berufungswerber mit seinen nunmehr zwei Begleitern wieder zurück in das Gasthaus V, wo beratschlagt worden ist, wie der Nachmittag weiter verbracht werden sollte. Der Zeuge S hatte seine bestandene Prüfung für die Verwendung als Zeitsoldat bestanden, welche es zu feiern gegolten hat. Im Gasthaus V hat der Berufungswerber einen Teil eines Seidel Bier getrunken. Im Anschluß daran hat sich der Berufungswerber mit seinen Begleitern zur ARAL-Tankstelle nach M begeben und dort sein Auto gewaschen und eine Innenreinigung (Staubsaugen) durchgeführt. Dort haben, während der Berufungswerber mit der Reinigung seines Fahrzeuges beschäftigt gewesen ist, die Zeugen S und S einige Dosen Bier getrunken. Nach etwa einer dreiviertel Stunde besorgte der Berufungswerber gemeinsam mit dem Zeugen S eine Flasche Whisky in einem Sparkaufhaus in Mattighofen und im Anschluß daran haben sie sich zu einem Bachufer, in der Nähe des Hauses Ufergasse 4, wo der Zeuge Markus P wohnhaft ist, begeben. Dort haben S und etwa die Hälfte der Whiskyflasche ausgetrunken, während der Berufungswerber sich ins Gras gelegt hatte und eine Weile schlief. Auch der Zeuge P, welcher damals mit Krücken ging und wegen Medikamenteneinnahme keinen Alkohol trinken durfte, wurde bei dieser Gelegenheit abgeholt und stieß so zu dieser Gesellschaft. Gegen 18.55 Uhr wurde schließlich die Fahrt in Richtung Zentrum M angetreten, wobei es infolge der zwischenzeitig erheblichen Alkoholisierung von S und im Fahrzeug sehr ausgelassen zugegangen ist. Dies wurde in der Lastenstraße von dem in den Dienst fahrenden Gendarmeriebeamten RevInsp. P beobachtet. Dieser Zeuge hatte jedoch zu diesem Zeitpunkt nicht den Eindruck, daß sich der Lenker dieses Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben könnte. Dem Zeugen P war die Nachfahrt des Gendarmeriebeamten im Zivilfahrzeug aufgefallen und er hat den Berufungswerber auf diesen Umstand aufmerksam gemacht. Etwa fünf Minuten später, also um etwa 19.00 Uhr hat der Berufungswerber sein Fahrzeug in der P abgestellt und erklärt, daß jetzt auch er trinken wolle. Er hat folglich binnen kurzer Zeit den Rest (der inzwischen noch halb bis drei Finger breit gefüllten Whiskyflasche) ausgetrunken. Bevor der Zeuge P sich in das Lokal "D" begeben hat, hat er dem Berufungswerber noch "quasi vorsichtshalber" den Autoschlüssel abgenommen um vorzubeugen, daß der Berufungswerber nicht noch den zu diesem Zeitpunkt schon stark alkoholisierten das Fahrzeug zum Lenken überlassen konnte. Bei den Letztgenannten handle es sich aus der Sicht des Zeugen P um gute Freunde. Bis schließlich aufgrund einer nach 19.00 Uhr wegen Lärmens (durch die Genannten) in der P eingegangenen Anzeige bei der Gendarmerie, gegen 19.40 Uhr der Berufungswerber, S und von den Gendarmeriebeamten wieder in der Postgasse in der Nähe des Fahrzeuges angetroffen worden sind, hatten diese sich (nur) teilweise im "D" aufgehalten. Auf dem Gendarmerieposten hat der Berufungswerber schließlich den Alkotest mit dem unbestrittenen Ergebnis durchgeführt, dabei aber auch angegeben, - was in der Meldung aber nicht vermerkt worden ist - daß er nach dem Abstellen des Fahrzeuges noch Alkohol getrunken gehabt hat.

5.1.1. Dieser Sachverhalt stützt sich auf sämtliche Angaben der im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung einvernommenen Personen. Von RevInsp. P wurde nunmehr dargelegt, daß er anläßlich der (zufälligen) Nachfahrt hinter dem Fahrzeug des Berufungswerbers, nicht den Eindruck gehabt habe, daß der Lenker dieses Fahrzeuges betrunken sein könnte. Erst infolge einer kurz nach 19.00 Uhr am Posten fernmündlich einlangenden Anzeige wegen lärmender Burschen in der Postgasse, wobei vom Anzeiger auch das Kennzeichen des Fahrzeuges des Berufungswerbers genannt wurde und dieses Kennzeichen dem Zeugen RevInsp. W noch bekannt gewesen ist, kam es zum Einschreiten. Der Berufungswerber, S und vermochten schließlich, nach einem vorerst vergeblichen Versuch durch die Gendarmerie, erst um 19.40 Uhr wieder in der Postgasse nächst dem Fahrzeug des Berufungswerbers angetroffen werden. Zu diesem Zeitpunkt ist der Berufungswerber, wie von allen weiteren Zeugen in einer im Ergebnis übereinstimmenden Weise dargetan wurde, durch das Austrinken des Restes der Whiskyflasche knapp nach dem Abstellen seines Fahrzeuges um ca. 19.00 Uhr, bereits erheblich alkoholisiert gewesen. Der Zeuge RevInsp. W räumt schließlich auch ein, daß der Berufungswerber anläßlich der Durchführung der Atemluftuntersuchung sehr wohl auch eine Erwähnung darüber gemacht gehabt hat, daß er erst nach dem Abstellen seines Fahrzeuges Alkohol zu sich genommen gehabt hat. Dies sei aus nicht mehr klärbaren Gründen nicht in die Anzeige aufgenommen worden. Hiezu ist festzustellen, daß die Anzeige erst drei Tage nach diesem Vorfall, nämlich am 25. September 1993 verfaßt worden ist. Ferner vermochte der scheinbare Widerspruch der im erstbehördlichen Verfahren vom Zeugen P gemachte Zeitangabe, daß es sich beim Abstellzeitpunkt in der Postgasse um 18.00 Uhr gehandelt habe und P bereits zu diesem Zeitpunkt "einen kräftigen Schluck" aus der Whiskyflasche gemacht hatte ausgeräumt werden. Ebenso konnte geklärt werden, daß der Zeuge mit der Formulierung, "jedenfalls seien alle anderen bereits vor dem Abstellen des Fahrzeuges alkoholisiert gewesen", neben sich selbst auch den Fahrzeuglenker P ausgenommen wissen wollte. Die Erstbehörde hatte diese sich damals in wesentlich anderem Licht gestaltenden Angaben - in durchaus vertretbarer Weise - eben anders gewürdigt. Es sei an dieser Stelle in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, daß die im erstbehördlichen Verfahren vorgenommenen Vernehmungen der Zeugen RevInsp. W und RevInsp. F im Wege des Gemeindeamtes erfolgt sind und dabei einerseits auf einen durchaus erschöpfenden Rechtshilfeauftrag so gut wie überhaupt nicht eingegangen worden ist, andererseits bei dem vernehmenden Rechtshilfeorgan eine Aktenkenntnis scheinbar nicht gegeben gewesen ist. Ansonsten wäre es nicht möglich, daß ein immerhin so komplexer Vorgang wie er dem Zeugen RevInsp. W in bezug auf die Amtshandlung gegen den Berufungswerber widerfahren war, auf zwei zweizeilige Sätze gekürzt werden hätte können und die Quintessenz dieser in völligem Widerspruch zur heutigen Angabe dieses Zeugen stehen. Im Gegensatz dazu bringt es die konzentrierte und unmittelbar durch das die Entscheidung fällende Organ durchgeführte Vernehmung von Zeugen mit sich, daß der Wahrheit durch den Gewinn eines unmittelbaren Eindrucks viel näher gekommen werden kann. Durch das Stellen entsprechender Zwischenfragen können scheinbare Divergenzen zu bereits gemachten Angaben abgeklärt und meist sogar ausgeräumt werden. Die Durchführung einer derartigen Einvernahme durch ein Organ, welches mit Strafverfahren originär nicht betraut ist, scheint - wie dieser Fall besonders deutlich macht - einer effizienten Wahrheitsfindung wohl am wenigsten zuträglich. Die Angaben des Berufungswerber betreffend seines Trinkverhaltens vor und nach dem Fahrtende vermochten durchaus wegen der zum Zeitpunkt der Amtshandlung bereits bestehenden erheblichen Alkoholisierung wenig überzeugend und verläßlich gewesen sein. In Zusammenhang mit allen anderen Zeugenaussagen, welche ihrerseits auch aus durchaus logischen und den Denkgesetzen entsprechenden Gründen, insbesondere hinsichtlich der Zeitangaben, Streuungen aufgewiesen haben, vermochte kein Zweifel an der Richtigkeit der Verantwortung des Berufungswerbers erblickt werden. Eben diese Schwankungen im Detail, aber ihre Übereinstimmung im Kern, lassen im hohen Grad den Schluß auf eine Wahrhaftigkeit dieser Aussagen zu. Diese Aussagen konnten sohin über jeden Verdacht einer allfälligen Zeugenverabredung erhaben qualifiziert werden.

Aufgrund des nunmehr vorliegenden Beweisergebnisses stellt es auch keinen Widerspruch mehr dar, daß der Berufungswerber vom Lenkende (18.55 Uhr) nicht wie von der Erstbehörde angenommen binnen 10 Minuten (also bis ca. 19.40 Uhr) als Folge des von ihm behaupteten Nachtrunks so starke Alkoholisierungsmerkmale aufgewiesen hat. Für die Resorption der nunmehr als erwiesen angesehenen Nachtrunkmenge sind etwa 40 Minuten verblieben. Diese, naturgemäß nicht exakt quantifizierbare Nachtrunkmenge wird letztlich auch durch die Rückrechnung vom gemessenen Atemluftalkoholgehalt um 20.02 Uhr vom amtsärztlichen Gutachten vom 29. März 1994 bekräftigt, wobei darin auf eine Trinkmenge von 198 ml Whisky, welche etwa zehn einfachen Stamperln gleichkommt, geschlossen wird. Das Gutachten vom 17. 2. 1994, worin von einem Trinkverhalten zwischen 18.00 Uhr und 18.55 Uhr von einer Halbe Bier und zwei Schluck Whisky ausgegangen wurde, ist allerdings mangels eines anzunehmenden Alkoholkonsums während dieser Zeit ohnedies irrelevant.

Letztlich haben sich alle für das erstbehördliche Verfahren als entscheidungsrelevant angenommenen Tatsachen als nicht zutreffend erwiesen.

6. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

6.1. Eine Verwaltungsübertretung im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmung begeht, wer ein Fahrzeug lenkt und sich dabei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 Promille oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person als von Alkohol beeinträchtigt. Ein diesbezügliches "eindeutiges Meßergebnis" stellt auf einen Lenkzeitpunkt bezogen hiefür einen vollen Beweis dar. Zumal ein solches Ergebnis nicht vorliegt, war das Verfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen gewesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. B l e i e r

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