VwSen-300633/2/SR/Ri

Linz, 14.01.2005

 VwSen-300633/2/SR/Ri Linz, am 14. Jänner 2005

DVR.0690392
 
 
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des Herrn P S, Ngasse, S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 25. November 2004, Zl. Pol-95/02, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 (LGBl Nr. 53/1999), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z 1 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991, § 66 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden: Bw), wie folgt schuldig erkannt:

"Sie haben es als Gewerbeinhaber der E-Tankstelle in S, Astraße, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten, dass

1. am 16.2.2002 in oa. Tankstelle im Gang zu den dortigen WC-Anlagen ein Spielapparat (Pokerstandgerät älteren Typs mit der Aufschrift APPLE-TIME und JOLLY-JOKER sowie mit normalen Spielkartensymbolen) in Verwendung war und auf diesem Spielapparat ein Spielprogramm installiert und verwendet wurde. Die Verwendung dieses Spielapparates und dieses Spielprogrammes erfolgte ohne erforderliche Spielapparatebewilligung. Da das Aufstellen von Spielapparaten und die Verwendung von Spielprogrammen ohne Spielapparatebewilligung verboten ist, stellt o.a. Tatbestand eine Übertretung der Bestimmungen des oö. Spielapparategesetzes dar.
2. am 16.2.2002 in oa. Tankstelle im Gang zu den dortigen WC-Anlagen ein Spielapparat (Pokerstandgerät älteren Typs mit der Aufschrift APPLE-TIME und JOLLY-Joker sowie mit Früchtesymbolen auf den Spielkarten) in Verwendung war und auf diesem Spielapparat ein Spielprogramm installiert und verwendet wurde. Die Verwendung dieses Spielapparates und dieses Spielprogrammes erfolgte ohne erforderliche Spielapparatebewilligung. Da das Aufstellen von Spielapparaten und die Verwendung von Spielprogrammen ohne Spielapparatebewilligung verboten ist stellt oa. Tatbestand eine Übertretung der Bestimmungen des oö. Spielapparatesgesetzes dar."

Dadurch erachtete die belangte Strafbehörde den § 3 Abs. 1 Z. 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 als verletzte Rechtsvorschrift und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretungen gemäß der §§ 4 und 10 Abs. 1 Z. 2 und Abs. 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 eine Geldstrafe von je 400 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit je eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 30. November 2004 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitig am 6. Dezember 2004 bei der belangten Behörde eingelangte Berufung. Erschließbar wird damit die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens angestrebt.

2.1. In der Begründung des Straferkenntnisses hat die Behörde erster Instanz im Wesentlichen ausgeführt, dass auf Grund einer Anzeige der Fa. S.Z. G GesmbH, welche die Fa. A (Detektivbüro) mit Nachforschungen beauftragt hätte, der Bw zur Rechtfertigung aufgefordert worden sei. Von den "Organen der Fa. A" sei der gegenständliche Tatbestand anlässlich einer "Überprüfung" festgestellt worden. Der Bw habe anlässlich der Rechtfertigung vorgebracht, dass es sich lediglich um zwei Geschicklichkeitsapparate für Stammkunden gehandelt habe und für die Benützung kein Spieleinsatz sondern lediglich eine Benützungsgebühr, die gleichzeitig eine Art Kaution für eine allfällige Beschädigung der Geräte darstelle, eingehoben worden sei. Die "gegenständliche Firma" habe zumindest zum Tatzeitpunkt nicht die erforderliche Bewilligung für die "gegenständlichen Spielapparate" besessen. Somit sei die Übertretung der Bestimmungen des Oö. SpielapparateG auf Grund der Anzeige der Fa. S.Z. G GesmbH sowie auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen.

2.2. In der Berufung führt der Bw aus, dass sich in seiner Tankstelle am 16. Februar 2002 keine Pokerstandgeräte älteren Typs mit der Aufschrift Apple-Time und mit normalen Spielkartensymbolen in Verwendung befunden hätten. Es sei auch kein Spielprogramm verwendet worden und auch keines installiert gewesen. Daher könne auch nicht von Spielapparaten gesprochen werden und es habe für die 23 Jahre alten Automaten keiner Bewilligung bedurft. Auf den Apparaten seien u.a. Werbeträger aufgebracht gewesen. Die Automaten hätten über keinen Geldeinzug und über keine Vorrichtung zum Münzeinwurf verfügt. Weiters hätten sie nur mit der Hand bedient werden können, die Benützung sei gratis erfolgt, es hätte keinen Gewinn gegeben und die Spiele hätten nur dem Zeitvertreib der Gäste gedient. Mangels Nachfrage und aus Platzgründen seien die Apparate noch im Jahr 2002 entfernt worden. In der Folge wies der Bw darauf hin, dass es sich bei den "Erhebungsorganen" (Privatdetektive) um keine Sachverständigen gehandelt habe und er bezweifeln würde, ob diese die erforderliche Ausbildung bzw Kenntnis gehabt hätten, um feststellen zu können, ob der Tatvorwurf laut Straferkenntnis auch zutreffen würde.

Abschließend verwies der Bw auf seinen Schriftsatz vom 3. November 2002 und ersuchte um Einstellung des Verfahrens.

2.3.1. Aus der Aktenlage ergibt sich im Wesentlichen der nachstehende Sachverhalt:

Mit Telefax vom 18. Februar 2002 übermittelte die S.Z. G GmbH der Behörde erster Instanz einen Bericht des Detektivbüros Atlantis und teilte mit, dass der Bw illegale Glücksspielgeräte betreiben würde.

Auf Grund dieses Berichtes forderte die Behörde erster Instanz den Bw mit Schreiben vom 8. August 2002 zur Rechtfertigung auf und warf ihm Verwaltungsübertretungen nach dem Oö. SpielapparateG vor. Der verwaltungsstrafrechtliche Vorwurf ist mit den Spruchausführungen des angefochtenen Straferkenntnisses ident.

In der Stellungnahme vom 3. November 2002 teilte der Bw mit, dass es sich bei den Automaten keinesfalls um zwei illegale Pokergeräte sondern um zwei Geschicklichkeitsapparate gehandelt habe, die von Stammkunden gratis benützt werden hätten können. Die Geräte hätten weder über eine Vorrichtung zum Einzug von Banknoten verfügt. Von der Kassierin sei lediglich eine Benützungsgebühr für die anfallenden Betriebskosten eingehoben worden. Abschließend gab der Bw bekannt, dass bereits ein Gerät wegen Defekts ausgeschieden worden sei und das verbleibende Gerät umgehend angemeldet werden würde. Weiters stellte der Bw fest, dass es sich bei den beiden Überprüfern um keine Sachverständigen gehandelt hätte.

Ohne weiteres - aktenkundiges - Verfahren erließ die Behörde erster Instanz am 30. November 2004 das angefochtene Straferkenntnis.

2.3.2. Der gegenständliche Verwaltungsstrafakt samt Berufungsschrift langte am 20. Dezember 2004 beim Oö. Verwaltungssenat ein.

Aus der Aktenlage ist nicht ersichtlich, ob es sich bei den Apparaten um Geldspielapparate oder um Spielapparate, die nach dem Oö. SpielapparateG bewilligungsfähig sind, gehandelt hat. Trotz der mangelhaften Apparatebeschreibungen hat die Behörde erster Instanz keine weitergehenden Ermittlungshandlungen gesetzt und keine Tatsachenfeststellungen getroffen.

Da die beiden Spielapparate im Jahr 2002 entfernt worden sind, können im Berufungsverfahren die notwendigen Tatsachenfeststellungen nicht mehr nachgeholt werden.

2.4. Unstrittig steht fest, dass die gegenständlichen Pokerstandgeräte beim Eintreffen der beiden - namentlich nicht bekannten - Detektive, deren Identität sich auch aus der Aktenlage nicht erschließen lässt, nicht in Verwendung standen. Abgesehen von einer oberflächlichen Beschreibung der Pokerstandgeräte ist nicht ersichtlich, dass Erhebungen betreffend der Seriennummern und der verwendeten Spielprogramme getätigt worden sind. Ebensowenig ist dem Bericht vom 17. Februar 2002 zu entnehmen, dass beide Pokerstandgeräte von den Detektiven bespielt worden sind. Die Ausführungen im Bericht lassen eher den Schluss zu, dass nur ein Gerät bespielt worden ist (arg.: ... es wurde wieder der Metallstift zum Einsatz gebracht, um das Guthaben vom Gerät zu bringen.").

3. Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon auf Grund der Aktenlage aufzuheben ist.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 4 Abs. 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 bedarf das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen einer Bewilligung der Behörde (Spielapparatebewilligung), wenn nicht eine Ausnahme nach § 4 Abs. 1 Z.1 (unentgeltliches Anbieten und Vorführen in Geschäften und sonstigen Verkaufsstellen, wenn diese Tätigkeit für den rechtmäßig ausgeübten Handelszweig typisch ist) oder Z.2 (Anzeigepflichten nach § 5 leg. cit.) in Betracht kommt.

Gemäß § 3 Abs. 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist verboten:

1. das Aufstellen von Geldspielapparaten;

2. die Durchführung von Geld- oder Warenausspielungen mit Spielapparaten;

3. das Aufstellen von Spielapparaten im unmittelbaren Wartebereich von Haltestellen öffentlicher Verkehrsmittel, Schulbushaltestellen sowie in Kindergärten und Schulen;

4. das Aufstellen von Spielapparaten oder die Verwendung von Spielprogrammen ohne die dafür erforderliche Spielapparatebewilligung (§ 4).

Nach § 2 Abs. 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate im Sinne dieses Landesgesetzes Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind.

Geldspielapparate gemäß § 2 Abs. 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate, bei denen das Spielergebnis oder ein Spielteilergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt. Als Geldspielapparate gelten jedenfalls Spielapparate mit Geldspielprogrammen sowie Spielapparate,

1. deren Spielergebnis oder Spielteilergebnis für den Spieler nicht beeinflussbar oder nicht berechenbar ist und

2. die zur Herbeiführung des Spielergebnisses oder eines Spielteilergebnisses mit mechanisch oder elektromechanisch getriebenen rotierenden Walzen, Scheiben, Platten, Rädern oder dergleichen oder mit elektrisch oder elektronisch gesteuerten wechselweise blinkenden Leuchtsymbolen, wie z.B. mit Lichträdern, Lichtpyramiden Leuchtdioden - gegebenenfalls mit zusätzlichen Halte-, Stepp- oder Stoppvorrichtungen - ausgestattet sind.

Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Geldspielprogramme im Sinne dieses Landesgesetzes Spielprogramme, in deren Spielverlauf rotierende Walzen, Scheiben, Platten, Räder oder dergleichen oder wechselweise blinkende Leuchtsymbole, wie Lichträder, Lichtpyramiden oder dergleichen zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren oder nicht berechenbaren Spielergebnisses oder Spielteilergebnisses auf Bildschirmen, Display oder Projektionseinrichtungen von Videospielapparaten dargestellt werden.

4.2. Die Behörde erster Instanz ging offenbar in rechtlicher Hinsicht davon aus, dass es sich bei den im Spruch nicht näher bezeichneten Pokerstandgeräten um der Bewilligungspflicht nach § 4 Abs. 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 unterliegende Spielapparate und nicht um Geldspielapparate im Sinne der oben wiedergegebenen Begriffsbestimmung handelte. Für diese Annahme fehlen freilich bezughabende Tatsachenfeststellungen. Auch dem vorliegenden Akteninhalt kann dazu nichts entnommen werden.

Wenn die belangte Behörde einfach davon ausgeht, dass es sich bei aufgestellten "Pokerstandgeräten älteren Typs" um bewilligungsfähige Spielapparate gehandelt habe, ohne diesen Umstand einer sachverständigen Prüfung zu unterziehen, so verstößt sie gegen ihre Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsermittlung. Auf dieser völlig ungesicherten Beweisgrundlage durfte sie schon aus diesem Grund kein Straferkenntnis erlassen.

4.3. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z.1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit den verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Dabei sind die Anforderungen an Tatort- und Tatzeitumschreibung von Delikt zu Delikt und je nach den Begleitumständen verschieden und an Rechtsschutzüberlegungen zu messen (vgl u.a. im Anschluss an verst. Senat VwSlg 11.894 A/1985; VwGH 29.9.1993, 93/02/0046; VwGH 31.1.1995, 95/05/0008; VwGH 9.9.1998, 97/04/0031). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁵, 1996, 971).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs. 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl. allgemein VwGH 25.3.1994, 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Abspruchsgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl. VwGH 23.11.1993, 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs. 4 AVG (vgl etwa VwGH 25.9.1992, 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl. u.a. VwGH 24.3.1994, 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl. VwGH 20.11.1997, 97/06/0170).

Abgesehen davon, dass dem angefochtenen Straferkenntnis - wie die Berufung mit Recht rügt - keine bzw. keine hinreichenden Tatsachenfeststellungen zu entnehmen sind und das "Ermittlungsverfahren" in Bezug auf die Funktionsweise der gegenständlichen Spielapparate keine gesicherten und nachvollziehbaren Beweisergebnisse erkennen lässt, ist der Spruch des Straferkenntnisses so mangelhaft, dass er einer zulässigen Korrektur durch den Oö. Verwaltungssenat nicht zugänglich ist. Dieser ist nämlich nach § 66 Abs. 4 AVG nicht befugt, den Tatvorwurf auszutauschen. Eine Konkretisierung der Tat iSd § 44a Z.1 VStG muss zeitlich und örtlich in Abhängigkeit vom herangezogenen Verwaltungsdelikt so präzise vorgenommen werden, dass der Tatvorwurf unverwechselbar erscheint.

Selbst wenn dem Oö. Verwaltungssenat eine Spruchkorrektur offen gestanden wäre, wäre durch die Vorgangsweise der Behörde erster Instanz - mangelhaftes Ermittlungsverfahren und später Vorlagetermin - dem entscheidenden Mitglied im Hinblick auf § 31 Abs. 3 VStG nicht mehr die notwendige Zeit zur Führung eines rechtskonformen Berufungsverfahrens zur Verfügung gestanden.

Im Ergebnis war aus all diesen Gründen das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z.1 VStG einzustellen.

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs. 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.