VwSen-300647/2/WEI/Be

Linz, 15.09.2005

VwSen-300647/2/WEI/Be Linz, am 15. September 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des J P, geb., N, H, vertreten durch Mag. D S, Rechtsanwalt in L, G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 7. Januar 2005, Zl. Pol 96-357-2004, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Oö. Jugendschutzgesetz 2001 - Oö. JSchG 2001 (LGBl Nr. 93/2001) zu Recht erkannt:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Strafbehörde den Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde "gemäß § 12 Abs. 1 Z. 1 Oö. JschG 2001 idgF." gegen den Bw eine Geldstrafe von 100 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 10 Euro vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Händen seines Rechtsvertreters am 12. Januar 2005 zugestellt wurde, richtet sich die rechtsfreundlich eingebrachte Berufung vom 25. Januar 2005, die am 26. Januar 2005 rechtzeitig bei der belangten Behörde einlangte. Die Berufung strebt in erster Linie die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens an.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Mit Anzeige des Gendarmeriepostens Hörsching vom 1. Juli 2004, Zl. 1036/04-Schü, wird berichtet, dass eine Lehrerin am 23. Juni 2004 um 18.59 Uhr am Gendarmerieposten die Mitteilung machte, sie hätte soeben auf der Heimfahrt bei der Skaterbahn in Öhndorf, Gemeinde Hörsching, drei Jugendliche wahrgenommen, die mit täuschend echt aussehenden Pistolen hantierten. Auf Grund der abgelesenen Kennzeichen der Mopeds konnte die Gendarmerie von drei Jugendlichen zwei ausforschen, die beide "geständig" gewesen wären. Einer davon war der Sohn des Bw. Die genaue Herkunft der Softguns habe nicht geklärt werden können. Mit den Eltern wäre Rücksprache gehalten worden. Die Softguns würden dem Zugriff der Jugendlichen verläßlich entzogen werden. Wie diese Ermittlungen erfolgten, ist der Anzeige nicht zu entnehmen. Auch eine Niederschrift wurde von der Gendarmerie nicht aufgenommen.

Gegen die Strafverfügung vom 9. September 2004 erhob der Bw durch seinen Rechtsvertreter den Einspruch vom 23. September 2004. In diesem bestreitet der Bw, die Erziehungsaufsicht nicht sorgfältig wahrgenommen zu haben. Die Tatsache, dass sein Sohn eine Spielzeugfederdruckwaffe geführt hatte, rechtfertige noch nicht den Schluss auf Sorglosigkeit. Außerdem wäre gemäß § 12 Abs 3 Oö. JSchG 2001 eine Ermahnung auszusprechen gewesen.

2.2. Die belangten Behörde hat in der Folge den Rev.Insp. S als Zeugen einvernommen (Niederschrift vom 21.10.2004), der Folgendes aussagte:

Die belangte Behörde verständigte den Bw zu Händen seines Rechtsvertreters von der Beweisaufnahme durch Übermittlung einer Kopie der Niederschrift über die Vernehmung des Zeugen Rev.Insp. S.

2.3. Im rechtsfreundlich eingebrachten Schriftsatz (Stellungnahme und Beweisantrag) vom 23. November 2004 wird zunächst vorgebracht, der Bw habe die Softgun der Marke "K " bei der Firma R in der Steiermark vor etwa 4 Jahren gekauft. Sie befinde sich in seinem Eigentum.

Im Übrigen wird bestritten, dass eine telefonische Befragung des Bw durch die Gendarmerie stattgefunden hätte. Dementsprechend habe der Bw auch nicht zugegeben, dass sein Sohn eine Softgun besitze und diese in der Öffentlichkeit geführt habe. Zu dem Zeitpunkt als sein 17jähriger Sohn mit der Softgun das Haus verließ, wäre der Bw nicht anwesend gewesen. Er hätte als Erziehungsberechtigter erst einige Tage später davon erfahren, wobei eine Befragung des mj. Sohnes durch einen erhebenden Beamten im Hause des Bw, ohne dass dieser beigezogen worden wäre, stattgefunden hätte. Eine Woche später wäre der Sohn vom erhebenden Beamten neuerlich aufgesucht und ohne Beisein des Bw ergänzend befragt worden.

Zum beweis für dieses Vorbringen beruft sich der Bw auf die Zeugenaussagen von P und S P.

Der Bw hätte seinem Sohn ausdrücklich verboten, die gegenständliche Softgun ohne sein Beisein und außer Haus zu benützen. Er hätte keinerlei Kenntnis davon gehabt, dass sein Sohn die Spielzeugfederdruckwaffe mit sich geführt hatte. Der Bw wäre seiner Erziehungsaufsicht ausreichend nachgekommen und hätte keine Sorgfaltspflicht verletzt.

2.4. In der Folge fertigte die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis vom 7. Januar 2005 ohne weitere Erhebungen oder Einvernahmen ab. Zu den Angaben des Bw verwies die Strafbehörde auf § 4 Abs 2 Oö. JSchG 2001 und die Verordnung über jugendgefährdende Gegenstände. Beweiswürdigend sah die belangte Behörde keine Veranlassung, an den glaubwürdigen und unbedenklichen Aussagen des Meldungslegers zu zweifeln. Der Sohn des Bw hätte die Softgun offensichtlich im häuslichen Bereich benutzen dürfen, ihren Aufbewahrungsort gekannt und damit ohne Wissen des Bw entwenden können. Fraglich bleibe nur, warum der Sohn eine Waffennachahmung in der Öffentlichkeit führte. Durch sein sorgloses Verhalten hätte der Bw "zweifelsohne die unbeschadete Entwicklung" seines Sohnes gefährdet.

2.5. Die dagegen rechtsfreundlich eingebrachte Berufung rügt Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und des Inhaltes.

Die Berufung wirft der belangten Behörde die Verletzung maßgeblicher Verfahrensvorschriften vor, weil sie sich über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge ohne Ermittlungen und Begründungen hinweggesetzt habe. Sie habe die angebotenen Entlastungszeugen (Sohn P und Gattin S P) nicht gehört, was einen gravierenden Verfahrensmangel bedeute.

Die belangte Behörde habe aber auch die objektive Tatseite nicht ausreichend ermittelt. Die objektive Tatseite hätte die Behörde gemäß § 5 Abs 1 VStG nachzuweisen gehabt. Sie habe aber den Sachverhalt nicht genügend ermittelt, um überhaupt zu einem Schuldspruch gelangen zu können, und das Vorbringen des Bw völlig außer Acht gelassen.

Inhaltliche Rechtswidrigkeit rügt die Berufung mit der Begründung, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses nicht die als erwiesen angenommene Tat in deutlicher Fassung darstelle, sondern bereits die rechtliche Würdigung. Es sei nicht ausreichend, dass die als erwiesen angenommene Tat - abgesehen von Tatzeit und Tatort - eine Umschreibung findet, die sich auf den reinen Gesetzeswortlaut beschränkt. Die Behörde erster Instanz hätte jedenfalls festzustellen gehabt, in welcher Form der Bw seine Aufsichtspflicht verletzte.

Das Straferkenntnis enthalte auch eine denkunmögliche und nicht nachvollziehbare Begründung. Die Rechtsansicht der belangten Behörde, dass es strafbar wäre, wenn der Sohn unter Aufsicht des Bw die Softgun im häuslichen Bereich benützt, sei in dieser Form denkunmöglich und den Gesetzeszweck missverstehend. Die Behörde hätte Vermutungen angestellt, dass der Sohn des Bw offensichtlich im häuslichen Bereich die Softgun benutzen habe dürfen und den Aufbewahrungsort kannte, ohne einen konkreten Sachverhalt dazu ermittelt zu haben.

2.6. Die belangte Behörde hat ihren Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt, ohne eine Gegenschrift zu erstatten.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Durchsicht des vorgelegten Verwaltungsstrafakts und unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage aus rechtlichen Überlegungen aufzuheben ist.

4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 12 Abs 1 Oö. JSchG 2001 begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder durch andere Verwaltungsvorschriften mit strengerer Strafe bedroht ist, und ist mit Geldstrafe bis zu 7.000 Euro und im Fall der Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen,

1. gegen die Sorgfaltspflichten des § 4 Abs 1 oder 2 verstößt,

 

2. ...

 

3. ...

 

4. gegen ein Verbot des § 9 Abs 1 verstößt,

 

5. bis 6. ... .

Nach § 4 Abs 1 Oö. JSchutzG 2001 haben Aufsichtspersonen dafür zu sorgen, dass die ihrer Aufsicht unterstehenden Jugendlichen die Jugendschutzbestimmungen einhalten. Die Erziehungsberechtigten haben bei der Übertragung der Aufsicht sorgfältig und verantwortungsbewusst vorzugehen.

Gemäß § 4 Abs 2 Oö. JSchG 2001 dürfen Erwachsene Jugendlichen die Übertretung der Jugendschutzbestimmungen nicht ermöglichen oder erleichtern. Sie haben sich so zu verhalten, dass Jugendliche in ihrer körperlichen, geistigen, sittlichen, seelischen und sozialen Entwicklung nicht geschädigt werden. Sie haben dafür Sorge zu tragen, dass den in ihrem Einflussbereich befindlichen Jugendlichen keine jugendgefährdenden Informationen, Unterhaltungen, Darbietungen oder Darstellungen, insbesondere über elektronische Medien zugänglich werden.

Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Z 4 Oö. JSchG 2001 sind unter Aufsichtspersonen Erziehungsberechtigte sowie Erwachsene zu verstehen, denen die Aufsicht über einen Jugendlichen beruflich zukommt oder vom Erziehungsberechtigten oder durch gerichtliche oder behördliche Entscheidung (Jugendwohlfahrt) übertragen wurde.

Gemäß § 9 Abs 1 Oö. JSchG 2001 dürfen Inhalte von Medien und Datenträgern sowie Gegenstände und Dienstleistungen, die Jugendliche in ihrer Entwicklung gefährden können, diesen nicht angeboten, vorgeführt, an diese weitergegeben oder sonst zugänglich gemacht werden. Eine Gefährdung ist insbesondere anzunehmen, wenn sie

1. kriminelle Handlungen von menschenverachtender Brutalität oder Gewaltdarstellungen verherrlichen oder
2. Menschen wegen ihrer Rasse, Hautfarbe, nationalen oder ethnischen Herkunft, ihres Geschlechts, ihres religiösen Bekenntnisses oder ihrer behinderung diskriminieren oder
3. pornographische Darstellungen beinhalten.

Nach § 9 Abs 2 Oö.JSchG 2001 kann die Landesregierung mit Verordnung Medien, Datenträger, Gegenstände (z.B. Abbildungen, Schriften, Filme, Videos, Tonbänder, Bild- und Schallplatten, Disketten oder ähnliche Informationsträger) und Dienstleistungen, deren Inhalt eine Gefährdung im Sinn des Abs. 1 bewirken kann, als jugendgefährdend bezeichnen.

Gemäß § 1 der Verordnung der Oö. Landesregierung LGBl. Nr. 146/2001 gelten getreue Nachahmungen echter Schusswaffen, wie z.B. Federdruckwaffenspielzeug (Softguns) jedenfalls als Gegenstände, die Jugendliche in ihrer Entwicklung gefährden können.

4.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2003], 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

Die belangte Behörde hat den Sachverhalt, der für die Subsumtion unter die einschlägigen Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs 1 oder Abs 2 Oö. JSchG 2001 (iVm § 12 Abs 1 Z 1 leg.cit.) erforderlich ist, nicht im Sinne des § 44a Z 1 VStG anhand der Umstände des Einzelfalles konkretisiert, sondern im Tatvorwurf lediglich die verba legalia wiedergegeben. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses beschränkt sich auf die bloße Behauptung iSd Formulierung des § 4 Abs 1 Oö. JSchG 2001, der Bw hätte als Erziehungsberechtigter nicht dafür Sorge getragen, dass sein mj. Sohn die Jugendschutzbestimmungen einhält. Welche Sorglosigkeit dem Bw konkret vorzuwerfen ist und welche notwendigen Vorkehrungen er gegebenenfalls unterlassen hat, erwähnt die Strafbehörde mit keinem Wort. Es reicht aber nicht aus, den bloßen Gesetzeswortlaut unter Anführung von Tatzeit und Tatort wiederzugeben, sondern die tat ist entsprechend den Gegebenheiten des jeweiligen Falles zu individualisieren. (vgl dazu näher Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2003], 1522 mwN). Die belangte Behörde hätte jedenfalls darlegen müssen, in welcher Weise der Bw seine Aufsichtspflichten verletzt hat. Die Berufung hat demnach mit Recht gerügt, dass die belangte Behörde die als erwiesen angenommene Tat im Spruch des Straferkenntnisses nicht mit hinreichend deutlicher Fassung zum Ausdruck gebracht hat.

Möglicherweise dachte die belangte Behörde sinngemäß auch an die Übertretung nach § 12 Z 4 iVm § 9 Abs 1 Oö. JSchG 2001, zumal sie begründend auf Seite 5 des Straferkenntnisses - allerdings ohne gesicherte Tatsachengrundlage - vermutet, dass der Sohn des Bw die Softgun im häuslichen Bereich benutzen habe dürfen und sie deshalb auch entwenden habe können. Dies könnte an ein Zugänglichmachen der Softgun durch den Bw entgegen § 9 Abs 1 Oö. JSchG 2001 denken lassen. Weitere Erörterungen dazu erübrigen sich aber schon deshalb, weil ein geeigneter Tatvorwurf in diese Richtung nicht einmal ansatzweise erhoben worden ist.

Die mangelhafte Spruchfassung ist wohl auch auf erhebliche Aufklärungs- und Feststellungsmängel zurückzuführen. Die Strafbehörde hat nämlich in unzulässig vorgreifender Beweiswürdigung die eher dürftige und knappe Aussage des Zeugen Rev.Insp. S begründend wiedergegeben, das nicht von vornherein unerhebliche Vorbringen des Bw aber weitgehend übergangen und die beantragten Zeugenbeweise nicht aufgenommen. Es trifft daher auch nach Ansicht des erkennenden Mitgliedes die Kritik der Berufung zu, dass der für die objektive Tatseite maßgebliche Sachverhalt nicht genügend ermittelt worden ist und damit ein gravierender Verfahrensmangel vorliegt.

Dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt kann keine taugliche Verfolgungshandlung entnommen werden. Die Strafverfügung vom 9. September 2004 enthält den gleichen mangelhaften Spruch wie das Straferkenntnis. Schon aus dem Grund der wesentlichen Konkretisierungsmängel iSd § 44a Z 1 VStG war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben.

5. Im Ergebnis war daher das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren wegen wesentlicher Spruchmängel und längst eingetretener Verfolgungsverjährung gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß