VwSen-300651/24/BMa/An

Linz, 06.09.2005

VwSen-300651/24/BMa/An Linz, am 6. September 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine II. Kammer (Vorsitzender Dr. Weiß, Berichterin Mag. Bergmayr-Mann, Beisitzer Mag. Stierschneider) über die Berufung des W M gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Grieskirchen vom 5. Jänner 2005, Zl. Pol96-33-2004, wegen Übertretung des Glücksspielgesetzes zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 3.500 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 53 Stunden, gemäß § 52 Abs.1 Einleitungssatz GSpG verhängt, weil er als Betreiber der Spielhalle "B T" in Bad Schallerbach, einen Glückspielautomaten der Marke "Kajot Present" mit der Seriennummer 5186 und dem installierten Spielprogramm Magic Fun in der Programmversion 3.0, bei dem der Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhänge und der die Entscheidung darüber selbsttätig herbeiführe, zumindest während der am 17. Februar 2004 in der Zeit von 14.20 Uhr bis 15.15 Uhr und am 26. Februar 2004 in der Zeit von 14.45 Uhr bis 15.05 Uhr durchgeführten Spielapparatekontrolle in der angeführten Spielhalle betriebsbereit aufgestellt gehabt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben bzw. zugänglich gemacht habe, obwohl dieser Glückspielautomat dem Glückspielmonopol unterliege und der vermögensrechtlichen Leistung eines Spielers im Betrag oder Gegenwert von mehr als 0,50 Euro ein Gewinn im Betrag oder Gegenwert von mehr als 20 Euro in Aussicht gestellt worden sei. Dadurch habe er die Rechtsvorschrift des § 52 Abs.1 Z5 Glückspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 136/2004, verletzt.

Gemäß § 64 VStG habe er 350 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe, zu zahlen "(je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet)".

1.2. Begründend wurde im Wesentlichen angeführt, anlässlich einer am 17. Februar 2004 in der Zeit von 14.20 Uhr bis 15.15 Uhr und einer am 26. Februar 2004 in der Zeit von 14.45 bis 15.05 Uhr von Organen der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen durchgeführten Spielapparatekontrolle sei der Spielapparat der Marke "Kajot Present", Seriennummer 5186, ausgestattet mit dem Spielprogramm Magic Fun in der Programmversion 3.0 voll funktionsfähig und betriebsbereit aufgestellt vorgefunden und durch das beigezogene sachkundige Organ bespielt worden. Das Ergebnis der Bespielung des Apparates sei von dem sachkundigen Organ im Aktenvermerk über die Spielapparatekontrolle am 26. Februar 2004 festgehalten worden. Dabei sei festgestellt worden, dass sowohl das Spielergebnis als auch die Teilspielergebnisse (Gamble- bzw. Risikospiele) überwiegend vom Zufall abhängen würden und die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig vom Spielapparat bzw. Spielprogramm herbei geführt werde. Es handle sich damit bei der Funktionsweise des Spielapparates offensichtlich um einen Glückspielautomaten bzw. -apparat im Sinne des Glückspielgesetzes. Insbesondere liege auch die Spieleinsatzmöglichkeit klar über der Bagatellgrenze von 0,50 Euro und bestehe eine Gewinnaussicht von mehr als 20 Euro.

Im angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde das tatbildliche Verhalten des Bw ebenso wie die subjektive Tatseite der ihm vorgeworfenen Norm geprüft und Kriterien für die Bemessung der Strafe angeführt.

Dieses Erkenntnis wurde dem Bw am 10. Jänner 2005 durch Hinterlegung zugestellt. Die hinterlegte Sendung wurde innerhalb der Abholfrist nicht behoben und nach deren Ablauf an die Behörde retourniert. Die gemäß § 63 Abs.5 VStG festgesetzte Berufungsfrist von zwei Wochen, die mit Ablauf des 24. Jänner 2005 endete, ist damit ungenützt verstrichen.

1.3. Dieser Sachverhalt wurde dem Bw mit Schreiben des Bezirkshauptmanns von Grieskirchen vom 4. Februar 2005 mitgeteilt und darauf hingewiesen, dass das Straferkenntnis somit nach Ablauf der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwachsen sei.

1.4. Mit Eingabe vom 9. Februar 2005 führte der Bw an, er sei vom 10. bis 15. Jänner im Außendienst in Graz und Tirol wegen Inseratenverkaufs unterwegs gewesen. Von 17. bis 21. Jänner 2005 sei er nachts in Wien, der Steiermark und Graz tätig gewesen. Aus diesem Grund habe er den RSb-Brief mit dem Straferkenntnis nicht beheben können. Auf Grund des Schreibens des Bezirkshauptmanns von Grieskirchen vom 4. Februar 2005 habe er sich beim zuständigen Organ der Bezirkshauptmannschaft gemeldet und das Straferkenntnis erst mit 9. Februar 2005 übernommen.

Gegen dieses erhob der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter am 9. Februar 2005 Berufung und führte im Wesentlichen an, die Zustellung des Straferkenntnisses durch Hinterlegung sei rechtswidrig erfolgt, da er vom 10. bis 15. Jänner 2005 ortsabwesend gewesen sei. Die vorliegende Berufung werde innerhalb der Rechtsmittelfrist, ab dem Zeitpunkt, da ihm der Bescheid tatsächlich zugekommen sei, erhoben. Er fechte das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach an und mache Begründungs- und Verfahrensmängel sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend; überdies rüge er die Strafbemessung.

Abschließend wird beantragt, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen, in eventu das Ermittlungsverfahren zu ergänzen, das Strafausmaß herabzusetzen, den Ausspruch des Verfalls ersatzlos aufzuheben und das Verfahren gemäß § 21 Abs.1a VStG einzustellen.

2. Mit Schreiben des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 2. März 2005 wurde der Bw aufgefordert, seine Angaben zur verspäteten Einbringung der Berufung, seine Reisetätigkeit und seinen Aufenthalt zur Zeit der Hinterlegung des bekämpften Straferkenntnisses (10. bis 24. Jänner 2005) durch geeignete Beweise (z.B. Angabe von Zeugen, Vorlage von Hotelrechnungen etc.) darzulegen und zu dokumentieren.

Der Bw legte daraufhin mit Eingabe vom 18. März 2005 eine schriftliche Bestätigung des F S vor, wonach der Bw während der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit in Graz vom 10. bis 24. Jänner 2005 bei ihm in 8041 Graz, Dieselweg 3, genächtigt habe. Ergänzend wurden drei Benzinrechnungen einer Tankstelle in Graz mit dem Datum 10.1., 14.1. und 19.1. 2005 in Kopie vorgelegt.

Zur Klärung der Frage der Rechtzeitigkeit der Berufung wurde für den 11. Mai 2005 eine Verhandlung anberaumt, zu der sich der Zeuge S aber telefonisch wegen einer Erkrankung entschuldigte. Er gab an, eine ärztliche Bestätigung vorzulegen, dies ist aber nicht erfolgt. Zur Verhandlung am 22. Juni 2005 wurde der Zeuge Friedrich S mit Ladungsbescheid geladen.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zu Zl. Pol. 96-33-2004 und Durchführung einer mündliche Verhandlung am 22. Juni 2005 zur Frage der Rechtzeitigkeit der Berufung vor der II. Kammer im Beisein des Berufungswerbers W M, seines Rechtsvertreters Dr. F W und des Vertreters der belangten Behörde, Herrn M. In der Verhandlung wurde der Zeuge F S einvernommen.

4.1. Folgende Feststellungen werden getroffen:

4.1.1. Das bekämpfte Straferkenntnis vom 5. Jänner 2005 wurde dem Berufungswerber durch Hinterlegung am 10. Jänner 2005 rechtskräftig zugestellt. Der Berufungswerber war zum Zeitpunkt und während der Dauer der Hinterlegung nicht ortsabwesend.

Aus der Rechtsmittelbelehrung des bekämpften Straferkenntnisses geht hervor, dass der Bw das Recht habe, gegen den Bescheid innerhalb von zwei Wochen nach seiner Zustellung (also bis Ablauf des 24. Jänner 2005) schriftlich oder mündlich bei der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen eine Berufung einzubringen. Die Berufung gegen das oben angeführte Straferkenntnis wurde aber erst am 9. Februar 2005 zur Post gegeben.

4.1.2. Der festgestellte Sachverhalt wurde aus dem Akteninhalt, der Aussage des Berufungswerbers und des Zeugen S abgeleitet. Zur Frage der Ortsabwesenheit zum Zeitpunkt und während der Zeitdauer der Hinterlegung des Straferkenntnisses wurde vom Zeugen S angegeben, der Bw habe in der Zeit von 10. bis 24. Jänner 2005 bei ihm in Graz, Dieselweg 3, genächtigt. Beweise oder eine Meldebestätigung könne er nicht vorlegen. Vor dem 10. Jänner 2005 habe der Bw zwei bis drei Nächte in einem Hotel verbracht; da er mit dem Bw befreundet sei, habe er ihn eingeladen, bei ihm zu nächtigen, und so habe dieser ab 10. Jänner 2005 bei ihm genächtigt.

Nachdem ihm die schriftlichen Angaben des Herrn M vom 9. Februar 2005 vorgehalten worden waren, wonach dieser lediglich vom 10. Jänner 2005 bis 15. Jänner 2005 und vom 17. Jänner 2005 bis 21. Jänner 2005 im Außendienst in Graz und Tirol und nachts in Wien, in der Steiermark und Graz tätig gewesen sei, gab der Zeuge an, dass der Bw an einem Wochenende nach Hause gefahren sei, da dieser ja auch Familie habe.

Der Bw erklärte seine unterschiedlichen Angaben im Schreiben vom 9. Februar 2005, seiner Berufung und der schriftlichen Bestätigung des Zeugen S vom 14. März 2005 damit, dass er am Wochenende um den 15. Jänner 2005 mit großer Wahrscheinlichkeit zu Hause gewesen sei.

Weiters führte er aus, er habe Herrn S bei der Erotik Messe 2005 in Graz kennen gelernt und dann immer bei ihm genächtigt. Die Erotik Messe sei seines Wissens nach im Februar 2005 gewesen, es könne aber auch März 2005 gewesen sein. Hotelrechnungen über seinen Verbleib in Graz anlässlich der Erotikmesse habe er bis jetzt noch nicht vorgelegt, er könne dies aber jederzeit nachholen.

Eine Meldebestätigung könne er nicht vorlegen, weil er sich in der Zeit, in der er bei Herrn S nächtigte, nicht angemeldet habe. Er bekräftigte nochmals, Herrn S anlässlich der Anfang des Jahres 2005 stattgefundenen Erotikmesse in Graz kennen gelernt zu haben.

Aufgrund dieser Aussage wurde dem Bw die Gelegenheit eingeräumt, die von ihm angesprochenen Hotelrechnungen zumindest in Ablichtung binnen einer Woche vorzulegen. Auch das genaue Datum dieser Erotikmesse möge bekannt gegeben werden.

Nachweise für den Aufenthalt in Graz während der Erotikmesse, anlässlich der er nach seinen eigenen Angaben den Zeugen S kennen gelernt und sich mit diesem angefreundet habe, wurden vom Bw innerhalb der ihm hiefür gesetzten Frist nicht vorgelegt.

Von der Berichterin der Kammer II. des Unabhängigen Verwaltungssenates wurde telefonisch bei der BH Graz-Umgebung (Mag. H) erhoben, dass die Erotikmesse in der Steiermarkhalle vom 18. bis 20. Februar 2005 in der Gemeinde Unterbremstätten stattgefunden hat.

Frau Schwarz vom Veranstaltungsamt der Polizei Graz teilte telefonisch mit, dass in Graz keine Erotikmesse stattgefunden habe (Aktenvermerk vom 13. Juli 2005).

Durch diese Ermittlungen wurde der Eindruck, den die Kammer II. des Unabhängigen Verwaltungssenates anlässlich der mündlichen Verhandlung vom Berufungswerber gewonnen hat, nämlich, dass sein Vorbringen jedenfalls hinsichtlich der Ortsabwesenheit zum Zeitpunkt der Zustellung und der Zeitdauer der Hinterlegung unglaubwürdig und als Schutzbehauptung zu werten ist, bestätigt. So konnte der Bw, wenn er sich erst anlässlich der Erotikmesse im Februar 2005 mit Herrn S angefreundet hatte, aufgrund dieser Bekanntschaft nicht bereits im Jänner bei ihm genächtigt haben.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

4.1. Gemäß § 24 VStG iVm § 63 Abs.5 AVG ist das Rechtsmittel der Berufung gegen einen Bescheid (Straferkenntnis) binnen zwei Wochen ab deren Zustellung zu erheben.

Nach § 17 Abs.3 Zustellgesetz BGBl. 200/1982, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004, (im Folgenden: ZustG) gelten hinterlegte Sendungen mit den ersten Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird, als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden konnte.

4.2. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, war der Bw nicht während der gesamten Abholfrist Abholfrist von der Abgabestelle abwesend. Er war am Wochenende 15./16. Jänner 2005 zu Hause und konnte dort die Verständigung über eine am 10. Jänner 2005 hinterlegte Sendung der belangten Behörde vorfinden und am nächsten Werktag beim Zustellpostamt abholen. Die Zustellung war also spätestens am Mo, 17. Jänner 2005, rechtswirksam. Die Zweiwochenfrist des § 63 Abs.5 AVG endete daher mit Ablauf des 31. Jänner 2005. Tatsächlich wurde die mit 9. Februar 2005 datierte Berufung jedoch erst an diesem Tag eingebracht (zur Post gegeben). Somit ist das angefochtene Straferkenntnis bereits in Rechtskraft erwachsen und die Berufung war zurückzuweisen.

Ein Eingehen auf das materielle Vorbringen des Berufungswerbers erübrigt sich daher.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß