Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-300652/2/Ste/Da

Linz, 14.03.2005

 

 VwSen-300652/2/Ste/Da Linz, am 14. März 2005

DVR.0690392
 

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung der M N, Geschäftsführerin der E Holding, s.r.o., vertreten durch Mag.Dr. A T, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 10. Februar 2005, Zl. Pol96-8-2005, betreffend Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid wird bestätigt.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG

 

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 10. Februar 2005, Zl. Pol96-8-2005, hat die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des § 52 Abs. 1 Z. 5 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 136/2004, gegenüber der Berufungswerberin (in der Folge: Bwin) wie folgt abgesprochen:

"Bescheid über eine Beschlagnahme

Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der E HOLDING GmbH mit Hauptsitz in , Tschechien, zu verantworten, dass die G -TRADING mit Sitz in Wels,, inländische Zweigniederlassung Wels der E HOLDING GmbH, als Verfügungsberechtigte einen dem Glücksspielmonopol unterliegenden Glücksspielautomaten der Marke "Kajot Present Winnerboy" mit der Seriennummer 4134 und dem installierten Spielprogramm Magic Fun in der Programmversion 4.0, zumindest während der am 1. Februar 2005 in der Zeit von 14.15 bis 14.50 Uhr durchgeführten Spielapparatekontrolle im Gastgewerbebetrieb "G Imbiss" in betriebsbereit aufgestellt gehabt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht hat.

Verwaltungsübertretung nach

§ 1 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 2 Abs. 3, 3 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 Z. 5 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 136/2004.

Wegen des bestehenden Verdachts des fortgesetzten Eingriffs in das Glücksspielmonopol wird folgender Gegenstand in Beschlag genommen:

Glücksspielautomat der Marke "Kajot Present Winnerboy", Seriennummer 4134, Spielprogramm Magic Fun 4.0, samt enthaltenem Bargeld (Höhe nicht bekannt, da kein Schlüssel bei der Beschlagnahme vorhanden war)

Rechtsgrundlage:

§ 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 136/2004."

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der genannte Spielapparat anlässlich einer Spielapparatekontrolle am 1. Februar 2005 im Lokal des angeführten Gastgewerbebetriebes funktionsfähig aufgestellt vorgefunden worden sei und durch das beigezogene sachkundige Organ einer Kontrolle unterzogen worden sei. Das sachkundige Organ habe in einem Aktenvermerk über das Bespielergebnis festgestellt, dass bei den durchgeführten Probespielen sowohl das Spielergebnis als auch die Spielteilergebnisse (Gamble- bzw. Risikospiel) überwiegend vom Zufall abhängen würden und die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig vom Spielapparat bzw. Spielprogramm herbeigeführt werde. Die Spieleinsatzmöglichkeit liege klar über der Bagatellgrenze von 0,50 Euro und es bestehe auch eine Gewinnaussicht von mehr als 20 Euro. Eine Bespielung des Spielapparates ohne Geld sei nicht möglich gewesen.

Im Hinblick darauf, dass der angeführte Spielapparat bei der Kontrolle betriebsbereit vorgefunden und auch bei den vorangegangenen Kontrollen am 13. November 2004 und am 15. Jänner 2005 im genannten Betrieb gleiche oder ähnliche Automaten betriebsbereit vorgefunden und als Glücksspielautomaten eingestuft worden seien, habe der dringende Verdacht bestanden, dass mit dem Gerät fortgesetzt bis zu dessen Beschlagnahme gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen würde.

1.2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der der Bwin am 14. Februar 2005 zugestellt wurde, richtet sich die am 28. Februar 2005 (Postaufgabe: 25. Februar 2005) - und somit rechtzeitig - bei der Erstbehörde eingelangte Berufung.

Darin werden die Rechtswidrigkeit des Bescheidinhalts sowie die Rechtswidrigkeit wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften gerügt. Die Bwin erachtet sich in ihrem Recht auf ordentliches Gehör dadurch verletzt, dass ihr der Aktenvermerk des sachkundigen Behördenorgans nicht zur Kenntnis gebracht wurde. Sie sieht einen Verstoß gegen den Grundsatz der materiellen Wahrheit darin, dass die Beschlagnahme bereits binnen einer halben Stunde nach Betreten des Betriebs und ohne Beiziehung eines Sachverständigen erfolgt sei. Unter Hinweis auf eine Entscheidung des Oö. Verwaltungssenats wirft sie der Behörde Willkür vor, weil diese in Kenntnis dieser Entscheidung (aus der sie ableitet, dass es sich [auch] beim beschlagnahmten Spielapparat um keinen Spielapparat handelt, der den Strafbestimmungen des Glücksspielgesetzes unterliegt) dennoch die Beschlagnahme ausgesprochen hat. Die Behörde hätte darüber hinaus keinerlei Feststellungen darüber getroffen, warum die Sicherung des Verfalls geboten gewesen sei.

Abschließend werden eine Reihe von Beweisanträgen gestellt sowie die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt; allenfalls wird die Zurückverweisung zur Ergänzung des Ermittlungsverfahrens beantragt.

 

2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

2.2. Aus dem angefochtenen Beschlagnahmebescheid und dem vorliegenden Akt ergibt sich im Wesentlichen folgender Sachverhalt:

Wie aus einem Aktenvermerk hervorgeht, wurde am 1. Februar 2005 seitens der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen eine Kontrolle im Betrieb "G Imbiss", Betreiber des Lokales: GD, durchgeführt. Im Lokal wurde ein Pokerautomat der Marke Kajot Present Winnerboy, Seriennummer 4134, mit der Spielversion Magic Fun 4.0, betriebsbereit aufgestellt und ans Stromnetz angeschlossen vorgefunden. Der Betreiber hatte am 16. August 2004 einen Antrag für das Aufstellen dieses Geräts gestellt, der mit Bescheid der Behörde erster Instanz vom 4. Oktober 2004 abgewiesen wurde.

Nach Klärung der Besitzverhältnisse am Gerät und der entsprechenden Verantwortlichkeitszusammenhänge im Zusammenhang mit der Aufstellung wurde in der Folge der nunmehr angefochtene Beschlagnahmebescheid erlassen.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der im Beschlagnahmeverfahren entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht substanziell bestritten wurde.

 

4. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).

 

§ 52 Abs. 2 GSpG sieht, sofern nicht mit Einziehung nach § 54 GSpG vorzugehen ist, die Nebenstrafe des Verfalls für Gegenstände vor, mit denen in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde.

 

Nach § 53 Abs. 1 GSpG kann die Behörde, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, die Beschlagnahme der Glücksspielapparate, Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, wenn

  1. der Verdacht besteht, dass

  1. mit Gücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, oder
  2. durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z. 7 GSpG verstoßen wird oder

  1. fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Z. 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird oder
  2. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z. 7 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 53 Abs. 2 GSpG können die Organe der öffentlichen Aufsicht die im Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

 

Nach § 39 Abs. 1 VStG kann die Behörde zur Sicherung der Strafe des Verfalls die Beschlagnahme der dem Verfall unterliegenden Gegenstände anordnen, wenn der (bloße) Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt. § 39 Abs. 2 VStG sieht eine vorläufige Beschlagnahme solcher Gegenstände durch Organe der öffentlichen Aufsicht bei Gefahr im Verzug vor.

 

Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 GSpG sind Glücksspiele im Sinn des Glücksspielgesetzes Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen. Gemäß § 2 Abs. 2 GSpG liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird. Mit dieser Neufassung wurde die Abgrenzung zwischen elektronischen Lotterien unter Zuhilfenahme modernster technischer Kommunikationsmittel und Ausspielungen mittels Glücksspielapparaten festgeschrieben, aber inhaltlich keine Ausweitung des Glücksspielmonopols bewirkt (vgl. RV zu BGBl. I Nr. 69/1997, 680 BlgNR 20. GP, 5 - Zu § 2 Abs. 2 und § 12a und 12b).

 

§ 2 Abs. 3 GSpG definiert den Glücksspielautomaten als einen Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbständig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

 

Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen nach § 4 Abs. 2 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol, wenn

  1. die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und
  2. der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt.

 

4.2. Die belangte Behörde hat die Beschlagnahme auf der Rechtsgrundlage des § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG ausgesprochen. Das sachkundige Organ der belangten Behörde, führte ein Probespiel am betriebsbereit aufgestellten Spielapparat der Marke Kajot Present Winnerboy, Seriennummer 4143, Spielversion Magic Fun 4.0, durch und stufte ihn als verbotenen Pokerautomaten ein. Aus den Bildschirmanzeigen (vgl. auch Fotokopie im Akt) ergibt sich, dass es sich bei dem Spielapparat um einen Pokerautomaten handelt. Ein Bespielen des im Lokal aufgestellten Gerätes war nur gegen Entgelt möglich.

 

Für den Betrieb eines Glückspielapparates genügt die spielbereite Aufstellung an einem Ort, an dem Gelegenheit zur Betätigung des Spielapparates für potenzielle Interessenten besteht, wenn nach den Umständen mit einer Gegenleistung für den Spieleinsatz gerechnet werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21. April 1997, Zl. 96/17/0488, unter Bezugnahme auf frühere Judikatur ausgesprochen, dass eine Ausspielung iSd. GSpG bereits dann vorliegt, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das In-Aussicht-Stellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch in Form eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kann, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle seines Gewinns eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten.

 

Das sog. kleine Glücksspiel kann nur bei kumulativer Einhaltung der Bagatellgrenzen des § 4 Abs 2 GSpG vorliegen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, klargestellt, dass die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs 2 GSpG so zu verstehen ist, dass schon die Möglichkeit der Überschreitung einer der beiden Bagatellgrenzen genügt, um eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol zu verneinen. Es kommt nach dieser Entscheidung nicht auf den bei einem Spiel konkret geleisteten Einsatz oder konkret erzielten Gewinn, sondern auf den bei einem Glücksspielautomaten nach seiner Funktionsweise pro Spiel möglichen Einsatz und die in Aussicht gestellte mögliche Gegenleistung an.

 

4.3. Auf Grund des oben dargestellten aktenkundigen Sachverhalts konnte die belangte Behörde auch nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats vom begründeten Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG ausgehen. Die Erfahrungen der belangten Behörde mit gleichen oder ähnlichen Geräten, die Einschätzung des einschlägig erfahrenen sachkundigen Organs nach Durchführung von Probespielen sowie der Umstand, dass der erkennbare Spielablauf des Programms offensichtlich am Pokerspiel orientiert ist, das von seinem Charakter bekanntlich als Glücksspiel anzusehen ist (vgl. dazu Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB3, Rz 5 zu § 168 StGB, mwN.) rechtfertigen den Verdacht der belangten Behörde.

 

Nach der Aktenlage ist nicht ersichtlich, welchen maßgeblichen Einfluss der Spieler auf das Spielergebnis nehmen könnte. In der Berufung wurde weder eine genaue Spielbeschreibung vorgenommen, noch eine solche des Herstellers für das verwendete Spielprogramm vorgelegt. Mit der pauschalen Behauptung eines Geschicklichkeitsspiels trotz gegenteiliger aktenkundiger Indizien kann der begründete Verdacht der belangten Behörde nicht in Frage gestellt werden. Aus den Erfahrungen der belangten Behörde handelte es sich eben bisher bei Spielapparaten wie dem gegenständlichen Gerät um Glücksspielapparate, weil das Spielergebnis im Wesentlichen unbeeinflussbar und damit zufallsabhängig war.

 

Auch der Annahme eines Verdachtes in Richtung eines fortgesetzten Verstoßes durch die belangte Behörde kann nicht entgegen getreten werden. Wenn die Bwin trotz negativen Bewilligungsbescheid vom 4. Oktober 2004 am 1. Februar 2005 das Gerät (immer noch) betriebsbereit aufgestellt hat, kann wohl begründet zumindest vom Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes ausgegangen werden; dies insbesondere auch deswegen, weil die Bwin im gesamten Verfahren nichts Gegenteiliges vorbringen konnte.

 

4.4. Die von der Bwin aus der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenats vom 27. Mai 2004 abgeleiteten Schlüsse vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Zu beachten ist zunächst, dass das genannte Verfahren ein anderes Gerät (Impera Pull Master) und eine andere Spielversion (3.0) betrafen. Im zitierten Gutachten des Ing. Peter Mares vom 29. Oktober 2003 führt dieser Gutachter darüber hinaus aus, dass die Geräte "jeweils mit verschiedenen Spielplatinen bestückt werden können. Es ist möglich Platinen mit Geschicklichkeitsspielen, Wissenschafts- aber auch Glücksspielen in beide(n) Apparate einzusetzen." Eine Übertragung der Ergebnisse aus dem genannten Gutachten auf das hier zu entscheidende Verfahren ist daher nicht zulässig. Im Übrigen ist die Bwin der begründeten und nachvollziehbaren Darstellung des sachkundigen Organs der Behörde für das konkrete Gerät nicht auf gleicher sachkundiger Ebene entgegen getreten.

 

4.5. Für die Beschlagnahme genügt allein schon die Verdachtslage. Die bei der Spielapparatekontrolle festgestellten Umstände begründen den Verdacht, dass es sich beim gegenständlichen Gerät um einen Glücksspielautomaten handelt, mit dem fortgesetzt in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird. Die wesentlichen Umstände für den bestehenden Tatverdacht werden von der belangten Behörde im weiteren ordentlichen Ermittlungsverfahren zu klären sein. Im fortgesetzten Verfahren wird ein Gutachten eines Amtssachverständigen einzuholen sein.

Die Beschlagnahme nach § 53 GSpG setzt im Gegensatz zu der bloß auf § 39 VStG beruhenden Beschlagnahme keine Sicherung des Verfalls voraus, weshalb die nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderliche Prüfung, ob die Sicherung des Verfalls überhaupt geboten erscheint, entfallen kann (vgl. die Erkenntnisse des VwGH vom 20. Dezember 1999, 97/17/0233 und 94/17/0309). Der entsprechende Einwand in der Berufung geht daher ins Leere. Abgesehen davon zweifelt der Unabhängige Verwaltungssenat beim bestehenden Verdacht eines fortgesetzten Eingriffs in das Glücksspielmonopol aber nicht daran, dass die Beschlagnahme auch zur Sicherung des Verfalls geboten ist. Die Gefahr, dass ohne Beschlagnahme der gegenständliche Spielapparat womöglich dem Zugriff der belangten Behörde entzogen oder daran manipuliert werden könnte, kann nicht von der Hand gewiesen werden.

 

4.6. Bei diesem Ergebnis konnte auf die beantragten Beweiserhebungen und Beweismittel verzichtet werden, da diese im Hinblick auf den in diesem Verfahren entscheidungswesentlichen Sachverhalt keine weiteren relevanten neuen Inhalte mit sich bringen würden und diese zusätzlichen Erhebungen auch nicht mit den Grundsätzen der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2 letzter Satz AVG) in Einklang zu bringen gewesen wären.

 

 

5. Im Ergebnis lagen die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme des gegenständlichen Glücksspielautomaten nach dem § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a. GSpG vor, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen war.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum