VwSen-300656/2/SR/Ri

Linz, 02.06.2005

 VwSen-300656/2/SR/Ri Linz, am 2. Juni 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung der R S, Mstraße, L gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz, vom 14. Jänner 2005, Zl. III/S-17.450/04-2 SE wegen Übertretung des Oö. Polizeistrafgesetz zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG eingestellt.

II. Die Berufungswerberin hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004 - AVG iVm § 24, § 45 Abs.1 Z 1, § 51c und § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002- VStG.

zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

1. Sie haben, wie am 15.04.2004 um 15.00 Uhr in Linz, Mstraße, Massagestudio "C" von Beamten der Gendarmerie festgestellt wurde, die Räumlichkeiten des angeführten Massagestudios zum Zwecke der Ausübung der Prostitution genützt, da Sie dort mit einem männlichen Kunden einen Geschlechtsverkehr gegen Entgelt durchgeführt haben und die Ausübung der Prostitution in diesem Gebäude verboten war, da in diesem sich mehrere Wohnungen befinden.

2. Sie haben wie am 15.04.2004 um 15.00 Uhr in L, Mstraße/E, Massagestudio "C" festgestellt wurde, gewerbsmäßig sexuelle Handlungen mit einem Kunden vorgenommen und es unterlassen, sich vor Aufnahme dieser Tätigkeit sowie in regelmäßigen Abständen von einer Woche einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Freisein von Geschlechtskrankheiten zu unterziehen, wobei die Gewerbsmäßigkeit insoferne vorliegt, als Sie sich durch die wiederholte Tatbegehung eine wiederkehrende Einkommensquelle verschafften.

2. Gegen dieses der Bw am 20. Jänner 2005 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende bei der Behörde erster Instanz am 31. Jänner 2005, somit rechtzeitig eingebrachte Berufung.

2.1. In der Begründung hat die Behörde erster Instanz im Wesentlichen ausgeführt, dass der Tatbestand der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung durch die eigene dienstliche Wahrnehmung der ermittelnden Kriminalbeamten, der hierüber vorgelegten Anzeige vom 28. April 2004 sowie auf Grund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen sei. Im Rahmen der kriminalpolizeilichen Ermittlungen sei der "Kunde" von den einschreitenden Beamten einvernommen worden und habe dabei schlüssig und glaubwürdig den entgeltlichen Geschlechtsverkehr mit der Bw geschildert. Im Gegensatz zur Bw sei der Zeuge der Wahrheitspflicht unterlegen.

2.2. Dagegen brachte die Bw im vorab übermittelten Schriftsatz vor, dass sie mit H T keinen Geschlechtsverkehr gehabt habe. Ergänzend führte die Bw im Schreiben vom 2. Februar 2005 aus, dass es sich bei H T vermutlich um einen "Polizeispitzel" gehandelt habe, der für die Kripo ein Kondom hinterlegen sollte.

Im Massageraum des Studios habe H T 2 Kondome herausgeholt, eines aus der Verpackung genommen, zerrissen und in den Mistkübel geworfen. Nachdem die Bw das Kondom im WC entsorgt hatte, habe H T das weitere Kondom ausgepackt. Auch dieses sei von der Bw im WC hinuntergespült worden. Trotz des Hinweises, dass es keinen "Verkehr" geben würde, sei H T während der Massage sehr grob gewesen und habe versucht die Bw sexuell zu nötigen.

Entgegen der Zeugenaussage des H T habe es ein Studioinserat mit der Bezeichnung "Eroticmassage" nie gegeben. Unglaubwürdig sei sein Vorbringen auch im Hinblick auf die "bekannte" Telefonnummer und den Namen der Bw. Hätte H T tatsächlich mit der Bw einen "GV" gehabt, dann wäre unverständlich, wenn er als zufriedener Kunde gegen die Bw so negativ aussage. Naheliegender sei daher, dass H T entweder ein Polizeispitzel sei oder nur deshalb ausgesagt habe, weil er die gewünschte Dienstleistung nicht erlangen konnte.

Auch gäbe es keinen Kundenempfang vor den anderen Kolleginnen, da die Kunden bei bestimmten Masseurinnen reservieren würden. Nachdem keine GV´s angeboten würden, seien auch keine Kondome vorrätig. Einen Stundenpreis für 90 Euro habe es in den angeführten Studios noch nie gegeben. Ein Gesamtpreis von 180 Euro für einen GV sei unglaubwürdig, weil diese Leistung bei den in der Korrektzeitung inserierenden Damen unter 100 Euro bzw. in den Sexclubs/Nachtclubs um maximal 150 Euro zu bekommen sei. Der genannte Preis von 180 Euro dürfte auf eine schlechte Absprache zwischen Insp. M und H T zurückzuführen sein. In der Strafanzeige vom 5.5.2004 an die StA Linz habe Insp. M einen Betrag von 160 Euro angeführt.

In den OÖN vom 24.3.2003 sei ein Artikel erschienen, in dem die Masseurinnen von Tantraexclusiv (Citystudio und Studio Schörgenhub) sich von den schwarzen Schafen aus dem Rotlichtmilieu distanziert hätten. Diese hätten darauf hingewiesen, dass in den Studios von Tantraexclusiv keine sexuellen Dienste angeboten würden.

Weiters führte die Bw an, dass es schon wegen des Aussehens des H T unglaubwürdig sei, dass sie gerade ihm einen GV angeboten hätte.

In der Folge macht die Bw verfahrensrechtliche Fehler geltend und rügt u.a. die unterlassene Beiziehung eines Dolmetschers bei ihrer Vernehmung. Neben dem Antrag auf Einvernahme mehrerer namentlich genannter Zeugen weist die Bw abschließend darauf hin, dass sich das Studiogebäude in einem an ein Straßengebäude angebautes Hofgebäude befinden würde und § 2 Abs. 3 lit. c Oö. PolStrG somit keine Anwendung finden könne.

3. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit Schreiben vom 3. März 2005, AZ S-17.450/04-2, den gegenständlichen Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Im Zuge weitergehender Ermittlungen wurde dem Oö. Verwaltungssenat mitgeteilt, dass der Zeuge H T am 25. Jänner 2005 verstorben ist.

3.1. Auf Grund der Aktenlage steht folgender relevanter Sachverhalt fest:

Die Beamten der SOKO Limes 1 haben am 15. April 2004, vermutlich kurz nach 15.00 Uhr eine Kontrolle am Tatort durchgeführt. Der Einlass in das Massagestudio wurde ihnen von der "eindeutig bekleideten" Bw gewährt. Neben der Bw waren zwei weitere "Masseurinnen" und der vollständig bekleidete Hauptbelastungszeuge H T anwesend. Die Ausübung der "illegalen" Prostitution konnte von den Beamten nicht wahrgenommen werden. Über Befragen gab der Zeuge H T an, dass er mit der Bw einen Geschlechtsverkehr für 180 Euro gehabt habe. Dagegen brachte die Bw vor, dass sie lediglich eine Massage für 80 Euro durchgeführt und der Zeuge während der Massage gefragt habe, ob ein Geschlechtsverkehr möglich sei. Dem Begehren sei die Bw nicht nachgekommen.

Ob tatsächlich ein Geschlechtsverkehr der Bw mit dem Zeugen stattgefunden hat, kann nicht festgestellt werden. Aus den Zeugenaussagen ist abzuleiten, dass die Beamten die Ausübung der Prostitution durch die Bw um 15.00 Uhr nicht feststellen konnten, da der angeführte Zeuge erst zu diesem Zeitpunkt oder kurz danach im Massagestudio eingetroffen ist.

3.2. Gerade aus der Aktenlage ist zu ersehen, dass die Bw die ihr angelasteten Taten nicht am 15. April 2004 um 15.00 Uhr begangen haben kann.

So führen die einschreitenden Beamten der Kriminalabteilung des LGK für Oö. SOKO Limes1 in der Anzeige unter Darstellung der Tat aus, dass die Bw verdächtig sei, am 15. April 2004 um 15.00 Uhr die illegale Prostitution ausgeübt zu haben, ohne sich der amtsärztlichen Untersuchung gemäß dem AIDS-Gesetz unterzogen zu haben. Um 15.00 Uhr kann die Bw jedoch die illegale Prostitution nicht ausgeübt haben, da genau zu diesem Zeitpunkt von den Unterfertigten im gegenständlichen Massagestudio eine Kontrolle durchgeführt wurde, bei der die Bw mit zwei anderen "Mädchen" angetroffen worden ist. Dezidiert führen die einschreitenden Beamten in der Anzeige aus, dass die Bw den eintreffenden Beamten die Tür geöffnet hat. D. h. die Beamten konnten die der Bw vorgeworfene Tat - Ausübung der Prostitution - nicht persönlich wahrnehmen, sondern waren auf die Aussage des Zeugen H T angewiesen.

Verwunderlich ist auch, dass die Beamten der SOKO Limes1 z u f ä l l i g im Zuge von Ermittlungen (um welche es sich gehandelt hat, bleibt die Anzeige und der weitere Akt schuldig) am 15. April 2004 um 15.00 Uhr festgestellt haben, dass sich im Hause 4020 Linz, Marienstraße 12/E ein Massagestudio befindet, in dem von mehreren Frauen die Geheimprostitution ausgeübt wird.

Da die Beamten in der Anzeige festgehalten haben, (genau) um 15.00 Uhr die Kontrolle im gegenständlichen Massagestudio durchgeführt zu haben, müssten sie zeitgleich mit dem Zeugen H T in das Massagestudio gekommen sein. Letzterer hatte für 15.00 Uhr einen Termin bei der Bw. Laut seinen Angaben in der Niederschrift vom 15. Oktober 2004, GZ P-012/04-Limes2-Mi/Wo, hat sich der Zeuge "zum vereinbarten Zeitpunkt" - somit um 15.00 Uhr - in das Massagestudio begeben.

Aus der Aktenlage ist nicht zu ersehen, dass die Beamten zeitgleich mit dem Zeugen H T in das Massagestudio gekommen sind. Nachdem den Beamten der Soko Limes1 nicht zu unterstellen ist, dass sie eine falsche Zeitangabe in der Anzeige angeführt haben, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Kontrolle um 15.00 Uhr durchgeführt worden ist.

Stellt man auf die vom Zeugen H T geschilderten umfangreichen Tathandlungen ab, so können diese unmöglich um 15.00 Uhr stattgefunden haben. Sollten diese tatsächlich vorgenommen worden sein, müssen diese jedenfalls eine geraume Zeit vor 15.00 Uhr begonnen haben. Dass der Geschlechtsverkehr vor 15.00 Uhr stattgefunden hat, kann der Aussage des Zeugen aber nicht entnommen werden. Gerade Gegenteiliges ist der Fall. Der Zeuge hat ausdrücklich behauptet, dass er sich zum vereinbarten Zeitpunkt - 15.00 Uhr - in das Massagestudio begeben und anschließend während bzw. nach der Massage der Geschlechtsverkehr stattgefunden habe. Beachtenswert ist in diesem Zusammenhang auch noch die Aussage der Bw, die sie unmittelbar nach der Amtshandlung niederschriftlich zu Protokoll gegeben hat. In der Niederschrift wurde festgehalten, dass sich der Zeuge ca. 10 Minuten verspätet hatte. Die übereinstimmenden Aussagen der Bw und der Zeugin E R legen nahe, dass "Bodymassagen" in etwa 30 Minuten in Anspruch nehmen. Auf Grund der geschilderten Zeitangaben lässt sich kaum ein nachvollziehbarer Ereignisablauf erstellen. Unverständlich ist, warum die Zeugin E R trotz der beinahe zweistündigen niederschriftlichen Befragung am 16. April 2004 nicht konkret zu den Vorkommnissen am 15. April 2004 befragt worden ist. Sie hätte zumindest die eine oder andere Zeitangabe bestätigen können.

Darauf abstellend, dass die Bw für ihre Massage 80 Euro entgegengenommen hat, kann angenommen werden, dass eine halbstündige "Bodymassage" vereinbart worden war. Der Umfang und die tatsächliche Dauer der "Bodymassage" lässt sich nicht mehr schlüssig nachvollziehen. Geht man auf Grund der Aussagen davon aus, dass die Kontrolle einige Minuten nach 15.00 Uhr stattgefunden hat, dann lässt sich der Ablauf der Geschehnisse leichter nachvollziehen. Zumindest in der Vornahme der Massage stimmen die Aussagen des Zeugen H T und der Bw überein. Infolge der kurzen Zeitspanne, die für die Massage zur Verfügung stand (Terminvereinbarung - Kontrollzeitpunkt), können die zeitintensiven "Handlungen" nicht in dem vom Zeugen geschilderten Umfang (zweimaliges Duschen, Massage, Geschlechtsverkehr) stattgefunden haben.

Abgesehen von der zeitlichen Diskrepanz weist die Aussage des Zeugen H T weitere Ungereimtheiten auf. Gerade noch nachvollziehbar ist, dass er eine Telefonnummer einem Massagestudio zuordnet, in dem er laut Vorbringen einmal (Zeitpunkt unbekannt) war und in dem ihm eine Frau gefallen hat. Glaubhaft ist jedenfalls nicht, dass er ohne den Namen der Frau zu kennen, sich über einen Telefonisten bei dieser Person, von der er lediglich wusste, dass es sich bei ihr um eine Ausländerin handelt, einen Termin für den selben Tag ausmachen konnte. Bedenkt man, dass die Zeugin E R bei ihrer niederschriftlichen Befragung am 16. April 2004 (ONr 28) angegeben hat, dass neben ihr im Studio weitere "3 Mädchen" - lauter Ausländerinnen - anwesend waren, wobei sich täglich nur "3 Mädchen" im Studio aufgehalten haben, so ist umso weniger nachvollziehbar, dass eine Terminvereinbarung mit der richtigen Masseurin über eine dritte Person zustande kommen konnte. Bestätigung findet diese Ansicht darin, dass der Zeuge H T weder bei der Kontrolle noch bei der nachfolgenden niederschriftlichen Befragung den "Künstlernamen" bzw. den Taufnamen der Bw nennen konnte bzw. genannt hat.

Unverständlich und nicht nachvollziehbar ist auch die Zahlung von 180 Euro an die Bw im Zusammenhang mit den Ausführungen der Bw in der Berufungsschrift unter dem Gesichtspunkt der Preisgestaltung in Sexclubs bzw. Nachtclubs, wo "vergleichbare Leistungen" bereits zwischen 100 und maximal 150 Euro zu "bekommen" seien.

3.3. Da der Hauptbelastungszeuge mittlerweile verstorben ist, können die Widersprüchlichkeiten seiner Aussage keiner Klärung mehr zugeführt werden.

Auf Grund der Feststellungen und der Beweiswürdigung können die Beamten der SOKO Limes1 jedenfalls nicht am 15. April 2004, um 15.00 Uhr festgestellt haben, dass die Bw mit dem anwesenden Kunden - H T - einen Geschlechtsverkehr gegen Entgelt durchgeführt hat. Ob die Bw solche Handlungen mit anderen Kunden vor diesem Zeitpunkt oder zu einem späteren Zeitpunkt mit dem Zeugen H T vorgenommen hat, kann - im Hinblick auf die Zeugenaussage der E R - in diesem Verfahren weder festgestellt noch ausgeschlossen werden.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen

4.1. Gemäß § 2 Abs. 3 lit. c Oö. Polizeistrafgesetz 1979, LGBl.Nr. 36/1979, zuletzt geändert mit LGBl.Nr. 147/2002, begeht eine Verwaltungsübertretung, wer in Gebäuden mit mehr als einer Wohnung oder in Gebäuden, in denen ein Gastgewerbe oder die Privatzimmervermietung ausgeübt wird, eine Wohnung, Teile einer Wohnung oder sonstige Räumlichkeiten oder wer einen Wohnwagen oder andere Bauten auf Rädern oder Wasserfahrzeuge und dgl. für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution nutzt oder zur Verfügung stellt oder als Verfügungsberechtigter diese Verwendung gestattet oder duldet. Eine Verwaltungsübertretung liegt nicht vor, wenn und solange die Prostitution in Gebäuden ausgeübt oder angebahnt wird, die ausschließlich von Personen bewohnt oder benützt werden, die die Prostitution ausüben.

4.2. Wie in den Feststellungen und in der Beweiswürdigung dargelegt, waren die Angaben des mittlerweile verstorbenen Hauptbelastungszeugen unschlüssig, teilweise in sich widersprüchlich und stehen darüber hinaus auch im Widerspruch zu den Feststellungen, die auf Grund der Aktenlage getroffen werden konnten.

Da die Beamten der SOKO Limes1 die der Bw angelasteten Verwaltungsübertretungen nicht selbst wahrgenommen sondern sich nur auf die - nunmehr als unglaubwürdig bewerteten - Aussagen des Zeugen H T gestützt haben, kann der Bw nicht der in den Sprüchen des angefochtenen Straferkenntnisses erhobene Vorwurf gemacht werden.

4.3. Gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG hat die Behörde von der Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann.

Nachdem der Bw die ihr angelastete Tat nicht erwiesen werden konnte, war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und die Einstellung des Verfahrens zu verfügen.

5. Gemäß § 66 Abs. 1 VStG entfällt damit auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider