VwSen-300661/12/BMa/Be

Linz, 20.09.2005

VwSen-300661/12/BMa/Be Linz, am 20. September 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung des J Ö, vertreten durch Dr. F W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Gmunden vom 8. März 2005,

Zl. Pol96-138-2004, wegen Übertretung des Oö. Spielapparategesetzes 1999 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. September 2005 zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe von 400 Euro, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag, hinsichtlich des Videospielapparats mit der Seriennummer 3987 bestätigt wird, hinsichtlich der Videospielapparate mit den Seriennummern 4062, 4063 und 3986 wird hingegen von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen und eine Ermahnung erteilt.

 

2. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 40 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002

zu II.: §§ 64ff VStG

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 1.600 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 4 Tage) verhängt, weil er als im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 21. Juli 2004, Pol10-42-2004, genannter Geschäftsführer gemäß § 2 Abs. 5 Oö. Spielapparategesetz 1999 zu verantworten habe, dass am 18. Dezember 2004, zwischen 0.30 Uhr und 1.00 Uhr im C P E in der Esplanade 14, 4810 Gmunden, die Spielapparate

1. Videospiel, Seriennummer 3987, Programmversion Magic Fun 3.0,
2. Videospiel, Seriennummer 4062, Programmversion Magic Fun 3.0,
3. Videospiel, Seriennummer 4063, Programmversion Magic Fun 3.0 und

4. ein weiterer Videospielapparat, bei dem vom Überprüfungsorgan aufgrund der Aufstellung des Apparates die Seriennummer nicht abgelesen habe werden können, aufgestellt gewesen seien und den überprüfenden Organen trotz Verlangen der Bewilligungsbescheid nicht ausgehändigt worden sei, sodass diese die vorgeschriebenen Auflagen nicht überprüfen hätten können. Dadurch habe er eine Übertretung des § 6 Abs.2 Oö. Spielapparategesetz 1999, LGBl. 53/1999, begangen und sei gemäß § 10 Abs.1 Z.7 Oö. Spielapparategesetz 1999 zu bestrafen gewesen. Ferner habe er gemäß § 64 VStG 160 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen.

1.2. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde im Wesentlichen begründend aus, im Zuge einer Kontrolle durch die Bezirkshauptmannschaft Gmunden seien am 21. Dezember 2004 ab 0.30 Uhr im Lokal "C P E" von einem Organ der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, welches mit der Durchführung von Überprüfungen nach § 7 Oö. Spielapparategesetz beauftragt gewesen sei, vier Videospielautomaten vorgefunden worden. Drei Automaten hätten die Seriennummern 3987, 4063 und 4062 gehabt. Bei einem der Automaten habe vom Kontrollorgan die Seriennummer nicht abgelesen werden können. Herr A M sei im Lokal anwesend gewesen und habe sich als Vertreter des Chefs ausgegeben. Xx habe versucht, seinen Chef telefonisch zu erreichen, was ihm jedoch nicht gelungen sei. Das Prüforgan habe die Aushändigung der Bewilligungsbescheide für die vorgefundenen Videospielapparate verlangt, diese seien aber nicht ausgehändigt worden.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 21. Juli 2004 sei der Firma G-T, Zweigniederlassung Steyr, der E H GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer J S Ö, gemäß § 2 Abs. 5 Oö. Spielapparate-gesetz 1999 eine Bewilligung nach § 4 leg.cit. für vier Videospielapparate, alle mit der Programmversion Magic Fun 3.0 mit den Seriennummern 3986, 3987, 4062 und 4063 erteilt worden. Für die Nichtaushändigung des Bewilligungsbescheides sei die Betreiberin und für sie der Geschäftsführer, im konkreten Fall J Ö, verantwortlich.

Bei der Strafbemessung wurde das monatliche Nettoeinkommen des Bw auf 2.000 Euro geschätzt und angenommen, er habe keine Sorgepflichten. Es sei auf die Bestimmungen des § 19 VStG Bedacht genommen worden. Obwohl die geschätzten Vermögensverhältnisse eine höhere Strafe zulassen würden, sei im Hinblick auf die verhältnismäßig hohe Anzahl der Spielapparate, für die im Zuge der Kontrolle keine Spielapparatebewilligung vorgewiesen werden habe können, die Gesamtgeldstrafe lediglich pro Spielapparat mit der für diesen Tatbestand vorgesehenen Mindeststrafe bemessen worden. Strafmildernd und straferschwerend seien keine Umstände zu werten gewesen, sodass die Milderungsgründe auch nicht die Erschwerungsgründe überwiegen würden und daher von einer außerordentlichen Milderung der Strafe im Sinne des § 20 VStG 1991 nicht Gebrauch gemacht werden könne. Die verhängte Geldstrafe erscheine schuld- und unrechtsangemessen; sie sei ausreichend um den Bw in Zukunft von der Übertretung dieser Norm abzuhalten und besitze darüber hinaus auch generalpräventive Wirkung.

1.3. Gegen dieses seinem rechtsfreundlichen Vertreter am 11. März 2005 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende am 25. März 2005 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

1.4. Die Berufung rügt im Wesentlichen Begründungsmängel und eine unrichtige Beurteilung der Rechtsfrage. Insbesondere sei der Tatzeitraum von 0.30 bis 1.00 Uhr unrichtig vorgeworfen worden. Deshalb sei hinsichtlich des Tatzeitpunktes Verjährung eingetreten; überdies sei der angefochtene Bescheid nicht ordnungsgemäß begründet.

Bei der Strafbemessung sei der Schuldgehalt der Tat ebenso wenig wie deren Auffälligkeitswert in der Öffentlichkeit geprüft worden. Einerseits sei die Feststellung vorhandener Milderungsumstände unterblieben und andererseits seien Umstände unzutreffend als Erschwerungsgründe gewertet worden.

Somit wird die Abänderung bzw. Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens bzw. Ergänzung des Ermittlungsverfahrens, in eventu die Herabsetzung der verhängten Strafe beantragt. Darüber hinaus wird beantragt, das außerordentliche Milderungsrecht des § 21 Abs.1a VStG anzuwenden und von der Durchführung eines Strafverfahrens abzusehen.

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat am 7. Sep-tember 2005 eine öffentliche mündliche Verhandlung im Beisein des Berufungswerbers, seines Rechtsvertreters, Dr. F W, und des Vertreters der belangten Behörde, J H, durchgeführt. Im Zuge dieser Verhandlung wurde Beweis erhoben durch Einsicht in den bezughabenden Verwaltungsakt; als Zeuge wurde R K einvernommen.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Aufgrund der aktenkundigen Beweislage und der durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung geht das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats von folgendem erwiesenen Sachverhalt aus:

 

3.1.1. Am 18. Dezember 2004 wurde im Cafe Pub "E" in der, im Rahmen anderer Kontrollen auch eine Spielapparatekontrolle durchgeführt, bei der Herr Xx nicht persönlich anwesend war aber durch Herrn M vertreten wurde. Der Vertreter konnte den Bewilligungsbescheid über die Spielapparatebewilligung der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom

21. Juli 2004, Pol10-42-2004, dem überprüfenden Organ nicht aushändigen. Das amtshandelnde Organ hat um 0.30 Uhr das Lokal betreten und dieses um 1.00 Uhr wieder verlassen.

 

3.1.2. Der festgestellte Sachverhalt wurde aus dem Akteninhalt und der Aussage des Zeugen R K abgeleitet. Das Vorhandensein des Bewilligungsbescheides, den der Vertreter des Bw nicht aushändigen konnte, wurde nie bestritten.

Hinsichtlich der zeitlichen Abfolge der Durchführung der Kontrolle ist den glaubwürdigen und praxisnahen Schilderungen des Zeugen zu folgen, der den Zeitpunkt des Betretens und des Verlassens des Lokals angeben konnte, da er diesbezüglich Notizen auf einem Zettel gemacht hatte (Seite 5 der Verhandlungsschrift vom 7. September 2005).

Die Behauptung des Bw, der Tatzeitpunkt liege fünf Minuten nach dem vorgeworfenen, findet im Verhandlungsergebnis keine Grundlage und wird als Schutzbehauptung gewertet.

Die Schilderung des Zeugen K bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass es Missverständnisse hinsichtlich der Aufforderung, den Bewilligungsbescheid auszuhändigen, gegeben hätte.

In der mündlichen Verhandlung (Seite 6 der Verhandlungsschrift) gab der Bw an, der Automat, bei dem die Seriennummer nicht abgelesen werden konnte, war jener mit der Seriennummer 3986. Dies wurde von der belangten Behörde nicht angezweifelt.

 

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, wurde der Tatzeitraum im bekämpften Bescheid korrekt angegeben, sodass kein Verfolgungshindernis gemäß

§ 45 Abs.1 Z.3 VStG vorliegt.

Gemäß § 6 Abs.2 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind der Bescheid, mit dem die Spielapparatebewilligung erteilt wird und eine allfällige Bestätigung über deren Erweiterung sowie ein allfälliger Bescheid gemäß § 5 Abs.2 am Aufstellort aufzubewahren und den überprüfenden Organen auf Verlangen zur Überprüfung der Einhaltung der Bescheidvorschreibungen auszuhändigen.

Die Verpflichtung nach § 6 Abs.1 und 2 trifft den Geschäftsführer oder dessen Stellvertreter, sofern dieser genehmigt wurde (§ 6 Abs.4 Oö. Spielapparategesetz).

Unstrittig ist, dass der Bw der Geschäftsführer gemäß der vorzitierten Gesetzesbestimmung ist.

In der mündlichen Verhandlung am 7. September 2005 wurde in der abschließenden Stellungnahme vom Vertreter des Berufungswerbers aber vorgebracht, es sei strittig, ob der Geschäftsführer den Vertreter mit schuldbefreiender Wirkung bestellen kann, das heißt, eine Anlastung hätte gegenüber dem Vertreter des Geschäftsführers (Herr Xx und nicht gegenüber dem Bw) stattfinden müssen. Gegen dieses Vorbringen spricht der Gesetzestext des § 6 Abs.4 Oö. Spielapparategesetz wonach der Stellvertreter auch gegenüber der Behörde bekannt sein muss (arg. "ein Stellvertreter genehmigt wurde"), damit dieser zur Verantwortung gezogen werden kann.

Sollte sich der Bw mit diesem Vorbringen aber auf § 9 VStG berufen wollen, in dem die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten geregelt ist, so ist dem entgegen zu halten, dass weder bei Einbringung der Berufung noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ein aus der Zeit vor dem Tatzeitpunkt stammender Zustimmungsnachweis des Vertreters als verantwortlicher Beauftragter vorgelegt wurde. Damit ist davon auszugehen, dass keine Übertragung der Verantwortlichkeit stattgefunden hat und der Bw von der belangten Behörde zu Recht zur Verantwortung gezogen wurde.

Durch die Nichtausfolgung des Bewilligungsbescheides anlässlich der behördlichen Kontrolle hat der Bw tatbildlich im Sinne des § 6 Abs.2 iVm § 10 Oö. Spielapparategesetz 1999 gehandelt.

3.3. Das Verschulden des Bw ist gemäß § 5 VStG zu beurteilen, da der Verstoß ein Vergehen gegen Verwaltungsvorschriften darstellt.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

In der abschließenden Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung wurde darauf hingewiesen, dass das Verschulden des Bw äußerst gering sei, da dieser lediglich am Telefon nicht erreichbar war, kein Schaden eingetreten sei und die Bewilligungen an sich ja vorhanden gewesen seien. Daraus ist ableitbar, dass das Verhalten des Bw keine Vorsatzkomponenten enthält, er es jedoch fahrlässig unterlassen hat, seinen im Cafe Pub anwesenden Vertreter zu informieren oder dafür zu sorgen, jederzeit für diesen erreichbar zu sein. Durch dieses Unterlassen hat er nicht die nötige Aufmerksamkeit, die von ihm als Geschäftsführer gefordert war, obwalten lassen. Sein Verschulden ist damit aber lediglich ein geringes.

Seine Strafbarkeit ist damit gegeben.

3.4. Bei der Strafbemessung war ausgehend von einem Strafrahmen von 400 bis 4000 Euro folgendes zu erwägen:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde von der Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Nach hM liegt geringes Verschulden des Täters vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. Hauer/Leukauf Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens ⁵, VStG § 21 E6ff). Nach der strafrechtlichen Judikatur zum vergleichbaren § 42 StGB muss die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der Deliktsverwirklichung geringfügig sein. Maßgebend sind der das Unrecht bestimmende Handlungsunwert und der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt. Der Erfolgsunwert wurde im Merkmal "unbedeutende Folgen der Übertretung" verselbstständigt.

Dem Berufungswerber ist beizupflichten, dass seine bisherige verwaltungsrechtliche Unbescholtenheit als Milderungsgrund zu werten ist. Von der belangten Behörde wurde aber ohnehin nur die Mindeststrafe verhängt.

Dagegen wurde im Berufungsverfahren vom Berufungswerber ein wesentlich höheres Einkommen angegeben, als dies der Strafbemessung der Erstbehörde zugrunde gelegt wurde.

Eine Anhebung der verhängten Strafe unter Zugrundelegung des höheren Einkommens widerspricht dem Prinzip der reformatio in peius (§ 51 Abs.6 VStG) und kann daher nicht erfolgen.

Nicht nachvollziehbar ist das Berufungsvorbringen, die Tat des Beschuldigten hätte keinen Schaden herbeigeführt, denn durch die Nichtausfolgung des Bewilligungsbescheides hat der Bw einen erhöhten Verwaltungsaufwand verursacht, muss doch die Behörde um die Automaten kontrollieren zu können nochmals eine Überprüfung vor Ort durchführen. Dies ist gerade in Zeiten, in denen besonderes Augenmerk auf die Effizienz der Verwaltung gelegt wird, kein zu vernachlässigender Aspekt.

Aus generalpräventiven Gründen war daher die Mindeststrafe für einen der vier Automaten zu bestätigen. Hinsichtlich der weiteren drei Automaten konnte mit der Erteilung einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden, da die Verhängung einer Geldstrafe für nur einen Spielapparat unter spezialpräventiven Überlegungen ausreichend ist, um den Berufungswerber auf die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens hinzuweisen. Überdies waren alle vier Automaten in einer Örtlichkeit aufgestellt; damit sind die Folgen der Übertretung, nämlich der Verwaltungsaufwand einer neuerlichen Überprüfung durch die Behörde, nicht größer als bei einem einzelnen Spielautomaten.

Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 Abs 1a VStG liegen nicht vor, da einerseits die Verfolgung der Straftat nicht aussichtslos war und andererseits bei der Verfolgung kein über den Normalfall weit hinausgehender Aufwand zu erwarten war; außerdem ist die Bedeutung der Rechtsverletzung unter generalpräventiven Aspekten nicht gering.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der belangten Behörde nach § 64 Abs.1 und 2 VStG; für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann

§§ 6 Abs.2 u 10 Oö. Spielapparategesetz