Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300668/2/WEI/Da

Linz, 13.04.2006

VwSen-300668/2/WEI/Da Linz, am 13. April 2006

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des G Z, geb., L, T, vertreten durch K, S, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 23. März 2005, Zl. Pol 96-199-2004, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem § 2 Abs 3 lit b) und lit c) iVm § 10 Abs 1 lit b) Oö. Polizeistrafgesetz - Oö. PolStG (LGBl Nr. 94/1985, zuletzt geändert mit LGBl Nr. 147/2002) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis in beiden Spruchpunkten aufgehoben und die Strafverfahren werden gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten der Strafverfahren entfällt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs 1 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"1) Sie haben wiederholt durch öffentliche Ankündigung in Form von Inseraten in der Zeitung 'Korrekt' (Niederlassung in L) seit mindestens 10. März 2004 und im Internet unter Erotikmassagen (Prostitution) in Ihrem M 'J' in T, L, Bezirk L, angebahnt bzw. anzubahnen versucht.

2) Weiters haben Sie seit mindestens 10. März 2004 Ihren M 'J', der sich in einem Gebäude mit mehr als einer Wohnung in T, L, befindet von Montag bis Samstag in der Zeit von 10.00 bis 22.00 Uhr zur Anbahnung und Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken (Prostitution) zur Verfügung gestellt, obwohl in diesem Objekt auch andere Personen wohnen."

Durch diese Tatvorwürfe erachtete die belangte Behörde zu Punkt 1 eine Verwaltungsübertretung nach § 2 Abs 3 lit b) iVm § 10 Abs 1 lit b) und zu Punkt 2 eine Verwaltungsübertretung nach § 2 Abs 3 lit c) jeweils iVm § 10 Abs 1 lit b) Oö. PolStG als gegeben und verhängte nach dem Strafrahmen des § 10 Abs 1 lit b) Oö. PolStG je eine Geldstrafe in Höhe von 1.400 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 72 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten der Strafverfahren wurde der einheitliche Betrag von 280 Euro (10% der Geldstrafen) vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Händen seiner Rechtsvertreter am 1. April 2005 zugestellt worden ist, richtet sich die rechtsfreundlich eingebrachte Berufung vom 15. April 2005, die an diesem Tag noch rechtzeitig zur Post gegeben wurde und bei der belangten Behörde am 18. April 2005 einlangte. Die Berufung bestreitet beide Tatvorwürfe und strebt primär die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens an.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis verweist die belangte Behörde zunächst begründend auf die Anzeige des Gendarmeriepostens Traun vom 11. April 2004, ohne daraus aber Feststellungen zu treffen. Auf Grund dieser Anzeige sei mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 17. Juni 2004 die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung zur Last gelegt worden. Danach wird die rechtsfreundlich eingebrachte Stellungnahme vom 18. Oktober 2004 dargestellt.

In dieser Eingabe wird nach Wiedergabe der beiden Tatvorwürfe erklärt, dass diese jeglicher Grundlage entbehrten. Im Einzelnen bringt der Bw vor, er habe im Jahr 2004 Räumlichkeiten in T, L, angemietet, um dort Entspannungsmassagen anzubieten. Den immer breiter diskutierten esoterischen und fernöstlichen Themen und Bedürfnissen Rechnung tragend habe er bei der belangten Behörde folgendes Gewerbe angemeldet:

"Hilfestellung zur Erreichung einer körperlichen bzw. energetischen Ausgewogenheit wie unter anderem mittels der Methode von Dr. B, Biofeedback oder Bioresonanz sowie Auswahl von Farben, Düften, Lichtquellen, Aromastoffen, Edelsteinen, Musik unter Anwendung chinesiologischer Methoden und Interpretation der Aura"

Die Räumlichkeiten seien diesem Anforderungsprofil entsprechend adaptiert worden und die Masseurinnen seien vor Aufnahme ihrer Tätigkeit ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass der Intimbereich der Kunden nicht berührt werden dürfe. Zum Beweis wird die Beischaffung des Gewerbeakts Ge-1022808/2004 und die Einvernahme der Zeuginnen D Z und S M beantragt.

Wenige Wochen nach Aufnahme dieser Tätigkeit sei der Bw von Beamten des GPK Traun informiert worden, dass entgegen seiner Anordnung in Einzelfällen Massagebehandlungen angeboten worden wären, die zur sexuellen Befriedigung des Kunden führen. Er hätte zur Kenntnis nehmen müssen, dass zumindest eine Masseurin seine ausdrückliche Anordnung ignorierte. Daraufhin habe er die Damen nicht bloß verwarnt, sondern den Betrieb unmittelbar nach Erhalt der Information geschlossen. Das Inventar des Massagestudios hätte er in der Folge verkauft. Zum Beweis beruft sich der Bw auf die Verständigung über die Endigung der Gewerbeberechtigung und den Kaufvertrag vom 30. Juni 2004, der in Kopie angeschlossen wurde.

Zum Vorwurf nach Punkt 1 verweist der Bw auch darauf, dass in der Textierung der Annoncen sich kein wie immer gearteter Hinweis auf Erotik oder Ähnliches finde. Es sei zwar richtig, dass die Inserate unter der Rubrik "Erotikmassage" geschaltet wurden, dies jedoch deshalb, weil eine Rubrik "Massagen" nicht existiere und die Inserate daher mangels Alternative so geschaltet hätten werden müssen.

2.2. Die belangte Behörde vernahm in der Folge am 15. Dezember 2004 Herrn GrInsp S als Zeugen. Dieser gab zum Tatvorwurf nach Punkt 1 an, dass auf Grund der Kenntnis, dass der Vorbesitzer Tantra-Massagen in den Räumlichkeiten durchgeführt hatte, auch Erhebungen gegen den neuen Besitzer eingeleitet wurden. Diesbezüglich habe man Nachschau in örtlichen Zeitungen und einschlägigen Rubriken hinsichtlich des gegenständlichen Massageclubs und der vermuteten Tantra-Massagen gehalten. Dabei habe man die mit der Anzeige übermittelten Inserate entdeckt. Diese beurteilte der Zeuge in rechtlicher Hinsicht wie folgt: "Den Annoncen ist unter allen Umständen zu entnehmen, dass es sich um einen Massageclub handelt, bei dem nicht der medizinische Zweck im Vordergrund steht, sondern die sexuelle Befriedigung von Kunden."

Zum Tatvorwurf nach Punkt 2 sei R H am 6. April 2004 beim Betreten des Lokals um 20.45 Uhr beobachtet worden. Als er 45 Minuten später wieder herauskam, sei er kontrolliert und als Auskunftsperson vorerst mündlich und danach am Gendarmerieposten Traun zu den Massagepraktiken befragt worden. Der Zeuge gab dann die ihm wesentlich erscheinenden Angaben des H über die Massage wieder.

2.3. Aus dem Protokoll über die Einvernahme des R J H als Auskunftsperson (Niederschrift des GP Traun vom 06.04.2004, Zl. A2/1513/04/Schm) ergibt sich, dass er von einer jungen österreichischen Frau im weißen kurzen Mantel empfangen worden sei. Sie zeigte ihm 4 Fotos mit Abbildungen von Frauen im weißen kurzen Mantel. Er wählte eine A als Masseuse, mit der er dann ins Wasserfallzimmer gegangen sei. Sie habe ihm erklärt eine Stunde Massage mit den Händen koste 110 Euro und mit dem ganzen Körper (gemeint mit den Brüsten) 130 Euro. Seine Frage nach Geschlechtsverkehr wurde mit dem Hinweis verneint, dass dies im Haus J nächst dem M möglich sei, hier aber nur erotische Massagen durchgeführt würden. Er habe sich dann für die Ganzkörpermassage um 130 Euro entschieden. Er sei nackt auf dem Bett gelegen und A habe ihren Mantel und Slip ausgezogen und ihn nackt mit einem warmen Massageöl am ganzen Körper und auch im Intimbereich massiert. Sie habe ihn mit Händen, Körper und Brüsten bis zur Erektion massiert. Danach sei er duschen gegangen und habe den Massageclub verlassen.

2.4. Die belangte Behörde unterzog die Zeugenaussage des GrInsp S dem Parteiengehör. Mit rechtsfreundlich vertretener Stellungnahme vom 31. Jänner 2005 kritisierte der Bw, dass der Zeuge im Wesentlichen seine Sachverhaltsdarstellung vom 11. April 2004 wiederholt habe, ohne im Detail auf die Argumente des Bw einzugehen.

Der Vorwurf einer Verwaltungsübertretung nach § 2 iVm § 10 Oö. PolStG werde insbesondere in der Sachverhaltsdarstellung, Seite 3, widerlegt. Unter dem Punkt "Beweismittel" führe der Zeuge in Übereinstimmung mit den Einlassungen des Bw an, dass sämtliche im Objekt L, T, angetroffenen Damen bestätigt hätten, Gäste nicht im Intimbereich zu massieren, eine ausdrückliche Anordnung des Bw würde dies verbieten (arg. "diese dürften sie während der Massagen auch nicht berühren!").

Der Bw wiederholt, dass er die Durchführung von Erotikmassagen ausdrücklich untersagt habe und verweist auf die beantragte Einvernahme von Zeugen. Er habe auf Grund der Einzelfälle entgegen seiner Anordnung den Betrieb zur Gänze geschlossen. Damit sei für ihn ein beträchtlicher wirtschaftlicher Nachteil verbunden gewesen, den er aber in Kauf genommen habe. Er habe nie beabsichtigt gegen bestehende Gesetzesvorschriften zu verstoßen. Unmittelbar nach der Information, dass seine Anweisungen nicht eingehalten wurden, habe er die Damen nicht bloß verwarnt, sondern den Betrieb verlustig geschlossen.

Zum Vorwurf der Inseratenwerbung unter der Rubrik "Erotikmassagen" könne er nur wiederholen, dass eine Rubrik "Massagen" nicht existiere, weshalb die Entspannungsmassagen nicht anders hätten geschaltet werden können.

2.5. Die belangte Behörde hat den Auszug aus dem zentralen Gewerberegister (Register, Gewerberegisternummer) vom 22. März 2005 eingeholt, aus dem hervorgeht, dass für den Bw das oben unter Punkt 2.1. zitierte freie Gewerbe am Standort T, L, eingetragen war (Entstehung: 02.03.2004 und Endigung: 27.04.2004). In der aus der Gewerbeabteilung der belangten Behörde beigeschafften näheren Beschreibung der Methoden bei der "Hilfestellung zur Erreichung einer körperlichen bzw. energetischen Ausgewogenheit" ist zwar nicht von Entspannungsmassage aber u.A. von sanfter Berührung des Körpers bzw gezieltem Auflegen der Hände an bestimmten Körperstellen die Rede.

In weiterer Folge hat die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis erlassen, ohne die beantragten Zeugen zu vernehmen oder weitere sonstige Erhebungen zu pflegen.

2.6. In der rechtsfreundlich eingebrachten Berufung werden Verfahrensmängel und inhaltliche Rechtswidrigkeit geltend gemacht.

2.6.1. Zum Spruchpunkt 1 habe die Behörde nicht begründen können, warum mit der seit einem Jahr vom Netz genommenen Internetseite Prostitution angebahnt worden sein soll. Im Bericht des GPK Traun vom 11. April 2004 finde sich der Hinweis, dass u.A. 5 Frauen abgebildet gewesen wären, welche sich zum Teil (wie viele?) lediglich mit Unterwäsche bekleidet in erotischen Stellungen (Definition Erotik?) auf Betten, vor Spiegeln usw. zeigen würden.

In den letzten Jahren seien zahllose Plakate öffentlich affichiert worden, die Damen lediglich mit Unterwäsche bekleidet zeigen (Palmers Werbung etc.). Es bleibe dem Konsumenten vorbehalten, ob er diese Plakate als erotisch qualifiziert oder nicht. Niemand würde diese Plakate aber mit Prostitution assoziieren.

Richtig sei, dass eine entspannende Massage auf der Internetseite angeboten worden sei. Ausdrücklich bestritten wird, dass sich auf dieser Seite ein Hinweis auf eine "sexy Massage" befunden habe. Diese Internetseite sei keinesfalls geeignet gewesen, den Eindruck zu erwecken, es werde Prostitution angebahnt oder diese Anbahnung versucht. Der bezughabende Vorwurf greife sohin nicht.

Was die Inserate in der Zeitung "Korrekt" anbelangt, gelte mutatis mutandis Gleiches.

Die belangte Behörde gehe aktenwidrig von medizinischen Massagen aus. Wie bereits dargelegt, habe der Bw das (oben umschriebene) Gewerbe angemeldet. Mangels Alternative wären Inserate unter der Rubrik "Erotikmassage" geschaltet worden. Medizinische Massagen sollten zu keinem Zeitpunkt beworben werden, da nicht beabsichtigt war, medizinische Massagen anzubieten und eine Schaltung unter dieser Rubrik eine Irreführung der Konsumenten indiziert hätte. Die Textierung der Inserate wäre bewusst so gewählt worden, dass keine Assoziation zum Begriff "Prostitution" hervorgerufen werde, so dass der Vorwurf der Strafbehörde ins Leere gehe.

2.6.2. Zum Spruchpunkt 2 betont der Bw abermals, dass er die Frauen ausdrücklich darauf hingewiesen habe, den Intimbereich der Kunden nicht zu berühren. Die Durchführung von Erotikmassagen habe er ausdrücklich untersagt. Die belangte Behörde habe sein Vorbringen ignoriert und sei völlig einseitig zu seinem Nachteil vorgegangen. Die beantragten Beweise habe die belangte Behörde in unsachlicher Weise übergangen und die beantragten Zeugen nicht einvernommen.

Der Bw habe vorerst keine Veranlassung gehabt zu zweifeln, dass sich die Frauen an seine ausdrückliche Anordnung halten. Als er wenige Wochen nach Aufnahme der Tätigkeit von Beamten des GPK Traun informiert wurde, dass Massagebehandlungen angeboten werden, die zur sexuellen Befriedigung des Kunden führen, habe er unverzüglich den Betrieb zur Gänze geschlossen. Die Strafbehörde lasse völlig unberücksichtigt, dass die Gewerbeberechtigung per 27. April 2004 endete. Soweit die belangte Behörde ausführt, keinen Anlass für Zweifel an der unter Wahrheitspflicht abgelegten Aussage des GrInsp S zu haben, übersehe sie, dass die Angaben der Auskunftsperson H nie bestritten worden wären. Vielmehr habe der Bw dies zum Anlass genommen, den Betrieb sofort und endgültig zu schließen. Er habe somit alles Zumutbare unternommen, die Anbahnung und Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken zu unterbinden. Der einmalige Verstoß könne ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden.

Die weiteren Ausführungen bekämpfen die Annahme fehlender Sorgepflichten im Rahmen der Strafbemessung.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Vorbringens in der Berufung festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis bereits nach der Aktenlage wegen wesentlicher Spruchmängel und mangels ausreichender Beweise aufzuheben ist.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Zum Tatvorwurf nach Spruchpunkt 1:

Gemäß § 2 Abs 3 lit b) Satz 1 Oö. PolStG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Strafrahmen des § 10 Abs 1 lit b) Oö. PolStG mit einer Geldstrafe bis zu 14.500 Euro und im Fall der Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu sechs Wochen zu bestrafen,

wer durch öffentliche Ankündigung, insbesondere in Druckwerken oder anderen Medien, die Prostitution anbahnt oder anzubahnen versucht (Angabe der Adresse, der Telefonnummer, eines Treffpunktes und dgl.).

Nach dem Satz 2 des § 2 Abs 3 lit c) Oö. PolStG liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor, wenn öffentliche Ankündigungen in Medien erfolgen, die der Anbahnung der Prostitution dienen, sofern diese Medien ausschließlich in solchen Betriebsstätten zum Zweck der Verbreitung vorrätig gehalten werden, die von Jugendlichen nach den Bestimmungen des Oö. Jugendschutzgesetzes nicht betreten werden dürfen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es für das Tatbild des § 2 Abs 3 lit b) Oö. PolStG nicht auf die tatsächliche Anbahnung oder Ausübung der Prostitution an. Entscheidend ist vielmehr, ob die öffentliche Ankündigung so beschaffen war, dass sie ihrer Art nach erkennbar dazu diente, die Anbahnung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken zu bewirken (vgl ua VwGH 26.1.1998, 97/10/0155; VwGH 22.12.1997, 95/10/0189; VwGH 27.07.1994, 93/10/0091; VwGH 27.3.1991, 90/10/0189; VwGH 3.4.1989, 88/10/0081; VwGH 16.1.1989, 88/10/0160).

4.2. Die belangte Behörde hat begründend auf Seite 4 eine ganze Passage aus dem h. Erkenntnis vom 23. Jänner 2001, Zl. VwSen-300380/2/Ki/Ka, zum Begriff Tantra wörtlich abgeschrieben, obwohl dieser Begriff im gegenständlichen Verfahren eigentlich gar nicht vorkommt. In der Anzeige des GPK Traun wird allerdings auf das angeführte Erkenntnis in Verbindung mit dem Begriff "Erotikmassagen" hingewiesen. Aus diesem Grund sieht sich der Oö. Verwaltungssenat zunächst veranlasst, einige rechtliche Fragen in diesem Zusammenhang klarzustellen.

Aus dem § 2 Abs 1 erster Satz Oö. PolStG ergibt sich begrifflich, dass der Landesgesetzgeber unter dem Begriff Prostitution die Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken versteht. Dabei muss es nicht zu einem klassischen Geschlechtsverkehr kommen. Vielmehr werden alle sexuellen Handlungen im Vorfeld eines Geschlechtsverkehrs oder sonstige Handlungen zur sexuellen Befriedigung eines Kunden erfasst (vgl schon VwSen-230345/2/Wei/Bk vom 02.08.1995). Auch für Erotikmassagen und die sog. "Tantramassage", eine Gesamtkörpermassage unter Einschluss des sensiblen Intimbereichs von Menschen, hat der Oö. Verwaltungssenat klargestellt, dass diese Massagetechnik zur sexuellen Befriedigung der behandelten Personen führen kann, weshalb in einem solchen Fall bei Ausübung zu Erwerbszwecken Prostitution iSd Oö. PolStG anzunehmen ist (vgl VwSen-300380/2/Ki/Ka vom 23.01.2001 und VwSen-300515/2/WEI/Pe vom 07.04.2004).

In den zitierten Entscheidungen des Oö. Verwaltungssenates war der Sachverhalt nach den aktenkundigen Beweisergebnissen stets so gelagert, dass die Erotik- oder Tantramassage zum Orgasmus beim Mann führen könnte und sollte. Auch wenn der primäre Zweck der praktizierten Tantramassage die energetische Ausgewogenheit und Harmonisierung des Körpers durch Stimulation der Meridiane war, konnte es dabei auch zur "Totalentspannung" und damit zum Orgasmus kommen, was manche Kunden schätzen, andere hingegen angeblich nicht wollten. Im Erkenntnis VwSen-300380/2/Ki/Ka vom 23. Jänner 2001 wurde daher für diesen Fall der in die Massage einbezogenen Option der sexuellen Befriedigung der behandelten Person angenommen, dass Tantramassage in Teilbereichen den Begriff der Prostitution im Sinne des § 2 Abs 1 Oö. PolStG erfüllen konnte.

Dies bedeutet allerdings entgegen der pauschalen Meinung der belangten Behörde und der Anzeige des GPK Traun noch nicht, dass Tantramassagen schon begrifflich stets als Prostitution angesehen werden könnten. Vielmehr müssen in jedem Einzelfall die konkreten Handlungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken in die Betrachtung mit einbezogen werden. Die Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung ist nämlich Wesensmerkmal der Prostitution nach der oben zitierten Legaldefinition. Deshalb bildet die Frage der sexuellen Befriedigung auch das entscheidende Kriterium. Die Grenze zur Prostitution wird demnach überschritten, wenn und sobald eine Erotik- oder Tantramassage auch die sexuelle Befriedigung des Kunden ermöglicht, selbst wenn dies nicht der primäre Zweck der angewendeten Massagetechnik sein sollte. Hingegen können entgeltliche Massagen mit einem bloß "erotischen Touch" (zBsp.: Masseuse in Unterwäsche oder "oben ohne"), die ein Wohlbefinden und eine Entspannung des Kunden im herkömmlichen Sinn herbeiführen, noch nicht als Prostitution gewertet werden, stellt doch die landesgesetzliche Legaldefinition zum Begriff "Prostitution" ausdrücklich auf sexuelle Befriedigung ab.

4.3. Die im Spruchpunkt 1 vorgenommene Anlastung entspricht schon nicht den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG an die Konkretisierung von Schuldsprüchen, weil sie keine bestimmte(n) Ankündigung(en) zum Vorwurf macht und mangels genauer Angaben auch einer rechtlichen Kontrolle nicht zugänglich ist. Der Spruch ist so offen und pauschal formuliert, dass er auch nicht vor einer weiteren Strafverfolgung aus demselben Anlass schützen kann. Zur rechtlichen Überprüfbarkeit der nur ganz allgemein angelasteten Werbung für "Erotikmassagen (Prostitution)" wäre es notwendig gewesen, den genauen Wortlaut der betreffenden Inserate wiederzugeben und gegebenenfalls auf bildliche Darstellungen näher hinzuweisen, um einen hinreichenden Gesamteindruck zu vermitteln. Die bloße Behauptung, dass durch öffentliche Ankündigung in der Zeitung "Korrekt" seit mindestens 10. März 2004 und im Internet unter einer Adresse "Erotikmassagen (Prostitution)" im M J in T, angeboten worden wären, ist zeitlich (arg.: "seit mindestens ...") und sachlich zu unbestimmt und vor allem deshalb unzureichend, weil damit kein Sachverhalt konkretisiert worden ist, der die rechtliche Subsumtion trägt. Die Frage der Anbahnung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen kann nämlich ohne ausreichende Angaben über den tatsächlichen Inhalt und die Form eines Inserats oder eines Internetauftritts nicht beurteilt werden.

4.4. Was nun die im Akt befindlichen 2 Beilagen zur Anzeige des GPK Traun vom 11. April 2004 betrifft, ist festzustellen, dass es sich dabei um Einschaltungen für den M J unter der Rubrik "Erotikmassage" in 2 verschiedenen Ausgaben des "Korrekt" Kleinanzeigers handelt. Ein Ausdruck oder eine bildliche Darstellung des Internetauftritts unter ist nicht einmal aktenkundig. Der Wortlaut der Inserate selbst enthält weder einen Hinweis auf Erotikmassagen, noch auf sog. Tantra-Massagen. Eine tendenziöse Abbildung ist ebenfalls nicht vorhanden. Es ist daher durchaus zweifelhaft, ob man ohne weiteres auf solche Erotikmassagen schließen durfte, die mit einer Prostitution im Sinne des Gesetzes gleichzusetzen waren.

Der begründende Hinweis der belangten Behörde auf medizinische Massagen unter der Rubrik "Gesundheit" war in Wahrheit keine Alternative, weil der Bw nie medizinische Massagen anbieten wollte und auch nicht durfte, zumal er dafür eine Berechtigung zur Berufsausübung nach dem Medizinischen Masseur- und Heilmasseurgesetz - MMHmG (vgl BGBl I Nr. 169/2002 idF BGBl I Nr. 66/2003), und zwar als freiberuflicher Heilmasseur (vgl § 46 MMHmG), benötigt hätte. Eine andere Frage ist allerdings, ob das vom Bw angemeldete freie Gewerbe auch die Verabreichung von "Entspannungsmassagen" erlaubte. Grundsätzlich wäre dafür wohl eine Gewerbeberechtigung für das reglementierte Gewerbe der Massage (§ 94 Z 48 GewO 1994) erforderlich gewesen, die offenbar nicht vorlag. Die Frage der gewerberechtlichen Strafbarkeit des Bw braucht aber schon im Hinblick auf längst verstrichene Verjährungsfristen im gegenständlichen Zusammenhang nicht weiter verfolgt werden.

Was die nicht aktenkundig festgehaltene Internetseite über den M J, die nach der Berufung schon damals ein Jahr vom Netz genommen worden war, betrifft, kann der Oö. Verwaltungssenat nur mehr davon ausgehen, dass dieses Beweismittel überhaupt nicht zur Verfügung steht. Von der Abbildung der Frauen in Unterwäsche und ihren angeblich erotischen Stellungen sowie von der Anpreisung einer "sexy Massage", die in der Berufung ausdrücklich bestritten wird, kann sich demnach der erkennende Verwaltungssenat schon in tatsächlicher Hinsicht keinen eigenen Eindruck verschaffen. Diese verabsäumte Beweissicherung schließt aber auch die Möglichkeit aus, Tatsachen zum Nachteil des Bw festzustellen. Im Strafverfahren war vielmehr im Zweifel zugunsten des Beschuldigten davon auszugehen, dass auch aus dem früheren Internetauftritt des M J keine Ankündigung iSd § 2 Abs 3 lit b) Oö. PolStG abgeleitet werden kann.

Im Ergebnis war daher der Berufung beizupflichten, dass die belangte Behörde den Tatvorwurf im Spruchpunkt 1 weder frei von Verfahrensmängeln erhoben, noch die Verantwortung schlüssig widerlegen konnte. Er beruht nicht auf einer gesicherten Tatsachengrundlage. Die belangte Behörde hat nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats die Rechtslage nicht richtig erfasst und pauschal angenommen, dass Erotikmassagen in jedem Fall als Prostitution angesehen werden können.

4.5. Zum Tatvorwurf nach Spruchpunkt 2:

Gemäß § 2 Abs 3 lit c) O.ö. PolStG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach § 10 Abs 1 lit b) O.ö. PolStG mit Geldstrafe bis zu 14.500 Euro und im Falle der Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu sechs Wochen zu bestrafen,

wer in Gebäuden mit mehr als einer Wohnung oder in Gebäuden, in denen ein Gastgewerbe oder die Privatzimmervermietung ausgeübt wird, eine Wohnung, Teile einer Wohnung oder sonstige Räumlichkeiten oder wer einen Wohnwagen oder andere Bauten auf Rädern oder Wasserfahrzeuge und dgl. für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution nutzt oder zur Verfügung stellt oder als Verfügungsberechtigter diese Verwendung gestattet oder duldet. Im zweiten Satz des § 2 Abs 3 lit c) O.ö. PolStG wird einschränkend klargestellt, daß keine Verwaltungsübertretung vorliegt, wenn und solange die Prostitution in Gebäuden ausgeübt oder angebahnt wird, die ausschließlich von Personen bewohnt oder benutzt werden, die die Prostitution ausüben.

Die belangte Behörde hat in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 17. Juni 2004 und im angefochtenen Straferkenntnis vom 23. März 2005 wörtlich die gleichen Tatvorwürfe formuliert. In zeitlicher Hinsicht wollte die belangte Behörde möglicherweise ein Dauerdelikt vorwerfen (arg. "seit mindestens 10. März 2004 ... von Montag bis Samstag in der Zeit von 10.00 bis 22.00 Uhr"), dessen Zeitrahmen allerdings entgegen der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nicht mit einem Endtermin begrenzt, sondern offen gelassen wurde. Außerdem fällt auf, dass abgesehen von der zeitlichen und örtlichen Groborientierung keine konkreten Sachverhaltselemente, sondern nur verba legalia verwendet wurden, um die Tat iSd § 2 Abs 3 lit c) Oö. PolStG zu umschreiben. Zur Veranschaulichung soll der Tatvorwurf im Spruchpunkt 2 an dieser Stelle wiederholt werden:

"Weiters haben Sie seit mindestens 10. März 2004 Ihren M 'J', der sich in einem Gebäude mit mehr als einer Wohnung in T, L, befindet, von Montag bis Samstag in der Zeit von 10.00 bis 22.00 Uhr zur Anbahnung und Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken (Prostitution) zur Verfügung gestellt, obwohl in diesem Objekt auch andere Personen wohnen."

4.6. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen des § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit den Erk verst Sen VwSlg 11466 A/1984 und VwSlg 11894 A/1985). Im Bescheidspruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale lediglich in der Begründung reicht im Bereich des Verwaltungsstrafrechts nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003], 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

Eine konkrete Straftat kann nicht allein mit den vom Gesetzgeber gebrauchten verba legalia umschrieben werden. Sie ist vielmehr tatbildbezogen entsprechend den Gegebenheiten des Einzelfalles zu individualisieren. Dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z 1 VStG ist daher nur dann entsprochen, wenn alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale einzelfallbezogen individualisiert wurden. Es reicht nicht aus, den bloßen Gesetzeswortlaut unter Angabe von Tatzeit und Tatort wiederzugeben (vgl näher Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003] 1522, Anm 2 zu § 44a VStG mwN).

Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses verfehlt mangels konkreter Angabe irgendwelcher Tatumstände bei weitem die aus § 44a Z 1 VStG abzuleitenden Anforderungen an die Bestimmtheit eines Tatvorwurfs. Die belangte Behörde hat dem Bw eine zeitlich unbestimmte, lediglich hinsichtlich des Ortes bezeichnete Tat unter ausschließlicher Verwendung von abstrakten Gesetzesbegriffen ohne jede einzelfallbezogene Konkretisierung angelastet. Es ist keine Rede von konkreten Vorfällen, bei denen es zur Anbahnung oder Ausübung von Prostitution in Räumlichkeiten des Massageclubs zwischen den anwesenden Frauen und bestimmten Kunden gekommen wäre. Ein derartiger Pauschalvorwurf, der weder die handelnden Personen nennt, noch Tathandlungen umschreibt, vielmehr nur das Anbahnen und Ausüben von Prostitution zu den Öffnungszeiten des Massageclubs schlechthin behauptet, widerspricht nicht nur dem § 44a Z 1 VStG, sondern überhaupt den rechtsstaatlichen Grundsätzen eines modernen Schuldstrafrechts.

Außerdem ist völlig offen geblieben, worin die belangte Behörde das vorsätzliche Zur-Verfügung-Stellen von Räumlichkeiten durch den Bw sieht. Wie der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich bereits wiederholt ausgesprochen hat, können die Tatbegehungsvarianten des § 2 Abs 3 lit c) Oö. PolStG nur vorsätzlich begangen werden, weil die jeweilige Tatbegehung "für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution" finalen Charakter hat und damit ein Wissen und Wollen des Täters voraussetzt (vgl VwSen-300075/2/Wei/Bk vom 17.04.1997; VwSen-300154/3/WEI/Bk vom 16.06.1998). Der Spruch umschreibt das dem Bw angelastete Zur-Verfügung-Stellen für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution durch keinerlei konkrete Umstände, die unter die verba legalia subsumiert werden könnten.

Die belangte Behörde hat nach Ausweis der Aktenlage keine taugliche, alle wesentlichen Tatmerkmale konkretisierende Verfolgungshandlung vorgenommen. Im Hinblick auf den Ablauf der Verjährungsfrist von sechs Monaten gemäß § 31 Abs 1 und 2 VStG ist damit längst Verfolgungsverjährung eingetreten.

4.7. Selbst in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses finden sich keine ausreichenden Tatsachenfeststellungen, die das rechtliche Ergebnis der belangten Behörde tragen könnten. Das Zur-Verfügung-Stellen für Zwecke der Prostitution wird nur behauptet, ohne bestimmte Beweisergebnisse dafür ins Treffen zu führen. Allein aus der Aussage des Herrn H über eine durchgeführte Massage und aus dem Preisniveau, das über medizinischen Massagen liegt, ganz allgemein auf geschäftsübliche Praktiken zu schließen, die eine Prostitution miteinschließen, erscheint vordergründig und angesichts der dazu erstatteten schlüssigen Verantwortung des Bw auch unzulässig. Bei dessen Angaben zu seiner Rechtfertigung handelte es sich durchaus nicht um reine Schutzbehauptungen, weil - wie die belangte Behörde meint - der Bw seine Verantwortung für die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen nicht auf eine Dienstnehmerin übertragen könnte. Um eine solche Übertragung der Verantwortlichkeit (iSd § 9 VStG) ging es im gegenständlichen Fall auch gar nicht. Vielmehr hätte die belangte Behörde ein konkretes Beweisergebnis für das dem Bw angelastete Zur-Verfügung-Stellen für Zwecke der Prostitution erbringen müssen. Offenbar rechtsirrtümlich verweist die belangte Behörde auch auf § 5 VStG, obwohl sie eigentlich selbst von Vorsatz ausgeht und nach richtiger Rechtsansicht die Verwaltungsübertretung nach § 2 Abs 3 lit c) Oö. PolStG gerade nicht als Ungehorsamsdelikt mit Beweislastumkehr angesehen werden kann.

Wie die Berufung mit Recht kritisiert hat, ignorierte die belangte Behörde das Vorbringen des Bw, obwohl aktenkundige Anhaltspunkte vorlagen, die für den Bw und u.U. auch für die Richtigkeit seiner Einlassung sprachen, wonach er Massagen des Intimbereichs ausdrücklich untersagt und den Massageclub unverzüglich nach polizeilicher Information über anordnungswidrige Massagebehandlungen geschlossen habe. Die belangte Behörde hat nämlich unberücksichtigt gelassen, dass das mit 2. März 2004 angemeldete freie Gewerbe des Bw tatsächlich bereits am 27. April 2004 wieder endete (vgl Auszug aus dem zentralen Gewerberegister). Außerdem hat der Bw einen Kaufvertrag vom 30. Juni 2004 über den Verkauf des Inventars des M J zum Pauschalpreis von 15.000 Euro mit seiner Stellungnahme vom 18. Oktober 2004 vorgelegt. Selbst in der Sachverhaltsdarstellung des GPK Traun vom 11. April 2004 werden unter der Überschrift "Beweismittel" für den Bw entlastende Umstände angeführt, die von der belangten Behörde mit keinem Wort gewürdigt wurden. Die bei der Kontrolle am 26. März 2003 im M J anwesenden und mit Bademänteln bekleideten drei Frauen gaben an, sie würden in Unterwäsche bekleidet sinnliche Massagen durchführen, wobei die Kunden nackt wären. Sie würden die Gäste jedoch nicht im Intimbereich massieren, diesen dürften sie auch während der Massagen nicht berühren. Schließlich geht auch aus der Aussage des Herrn H hervor, dass A auf seine Frage einen Geschlechtsverkehr ablehnte und davon sprach, dass nur erotische Massagen durchgeführt würden. Ob die von Herrn H gewählte "Ganzkörpermassage" auch seine sexuelle Befriedigung einschloss oder nicht, ist offen geblieben. Immerhin kam es laut Angaben des H nur zur Erektion und nicht zur Ejakulation! Eine tatsächlich erfolgte sexuelle Befriedigung geht demnach nicht einmal aus seiner Aussage hervor.

Auch wenn die belangte Behörde die an sich ausreichend substantiierte Darstellung des Bw für unglaubhaft gehalten hat, hätte sie diese nicht einfach als "reine Schutzbehauptungen" abtun dürfen, sondern in einem ordentlichen Beweisverfahren versuchen müssen, die Sachlage durch Einvernahme der in Betracht kommenden Zeugen aufzuklären. Erst danach hätte die belangte Behörde auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Beweiswürdigung allenfalls auch Feststellungen zum Nachteil des Bw treffen können. Dem gegenüber war die gewählte Vorgangsweise der belangten Behörde einseitig zum Nachteil des Bw und bewegte sich auf dem Niveau von einer Vermutung zu Lasten des Beschuldigten. Die belangte Strafbehörde hat sich darauf beschränkt, aus einer Verdachtslage auf Prostitution zu schließen und entsprechende Absichten zu unterstellen, ohne diesen Verdacht durch geeignete Beweiserhebungen zu erhärten.

Eine erotische Massage muss noch nicht zu sexueller Erregung und diese muss auch nicht zu sexueller Befriedigung führen. Wie schon oben unter Punkt 4.2. dargestellt, ist im Einzelfall zu untersuchen, welche Zwecke mit einer Massagetechnik verfolgt werden und ob die Grenze zur Prostitution dabei überschritten wird. Konkrete Umstände für eine allgemein praktizierte Art der Massage, bei der die sexuelle Befriedigung durch einen Höhepunkt beim Kunden in die Behandlung miteinbezogen wird, hat die belangte Behörde im vorliegenden Fall nicht aufgezeigt. Noch weniger liegen Beweise für eine Absicht des Bw vor, Räumlichkeiten in T, L, für derartige "Sex-Massagen" erwerbsmäßig zu nutzen.

5. Im Ergebnis war das angefochtene Straferkenntnis in beiden Spruchpunkten aufzuheben und waren die Strafverfahren schon mangels geeigneter Tatanlastung und eingetretener Verfolgungsverjährung gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen. Gemäß § 66 Abs 1 VStG entfiel damit auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß

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