VwSen-300675/2/Ste

Linz, 01.06.2005

VwSen-300675/2/Ste Linz, am 1. Juni 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung des I H, vertreten durch Mag.Dr. A T, 1090 Wien, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Grieskirchen vom 25. April 2005, Zl. Pol96-30-2005, betreffend Beschlagnahme von zwei Glücksspielautomaten, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid wird bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Grieskirchen vom 25. April 2005, Zl. Pol96-30-2005, hat die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 136/2004, gegenüber dem Berufungswerber (in der Folge: Bw) wie folgt abgesprochen:

"Bescheid über eine Beschlagnahme

Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

Sie haben es als Vorstandsvorsitzender und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der E.S.G. E S G a.s. mit Hauptsitz in Brno, Tschechien, zu verantworten, dass die E.S.G. European Software Group a.s., inländische Zweigniederlassung Wels mit Standort Wels, Wimpassingerstraße 22, als Verfügungsberechtigte zwei dem Glücksspielmonopol unterliegenden Glücksspielautomaten der Marke "Kajot Present Winnerboy" mit den Seriennummern 5325 und 5326, jeweils mit dem installierten Spielprogramm Magic Fun in der Programmversion 3.0, zumindest während der am 14. April 2005 in der Zeit von 12.50 bis 14.05 Uhr durchgeführten Spielapparatekontrolle in der BP-Tankstelle in Grieskirchen, Industriegelände 5, betriebsbereit aufgestellt gehabt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht hat.

Verwaltungsübertretung nach

§ 1 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 2 Abs. 3, 3 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 Z. 5 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 136/2004.

Wegen des bestehenden Verdachts des fortgesetzten Eingriffs in das Glücksspielmonopol werden folgende Gegenstände in Beschlag genommen:

2 Glücksspielautomaten der Marke "Kajot Present Winnerboy", Seriennummern 5325 und 5326, mit jeweils installiertem Spielprogramm Magic Fun 3.0, samt enthaltenem Bargeld (Höhe nicht bekannt, da kein Schlüssel bei der Beschlagnahme vorhanden war)

Rechtsgrundlage:

§ 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 136/2004."

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die genannten Spielapparate anlässlich einer Spielapparatekontrolle am 14. April 2005 im angeführten Standort funktionsfähig aufgestellt vorgefunden worden und durch das beigezogene sachkundige Organ einer Kontrolle unterzogen worden seien. Das sachkundige Organ habe in einem Aktenvermerk über das Bespielergebnis festgestellt, dass bei den durchgeführten Probespielen sowohl das Spielergebnis als auch die Spielteilergebnisse (Gamble- bzw. Risikospiel) überwiegend vom Zufall abhängen würden und die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig vom Spielapparat bzw. Spielprogramm herbeigeführt werde. Die Spieleinsatzmöglichkeit liege klar über der Bagatellgrenze von 0,50 Euro und es bestehe auch eine Gewinnaussicht von mehr als 20 Euro. Eine Bespielung des Spielapparates ohne Entgelt sei nicht möglich gewesen.

Im Hinblick darauf, dass der angeführte Spielapparat bei der Kontrolle betriebsbereit vorgefunden und auch bei den vorangegangenen Kontrollen im genannten Betrieb gleiche oder ähnliche Automaten betriebsbereit vorgefunden und als Glücksspielautomaten eingestuft worden seien, habe der dringende Verdacht bestanden, dass mit dem Gerät fortgesetzt bis zu dessen Beschlagnahme gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz verstoßen würde.

1.2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der dem Bw am 28. April 2005 zugestellt wurde, richtet sich die am 11. Mai 2005 (Postaufgabe: 9. Mai 2005) - und somit rechtzeitig - bei der Erstbehörde eingelangte Berufung.

Darin werden die Rechtswidrigkeit des Bescheidinhalts sowie die Rechtswidrigkeit wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften gerügt. Unter Hinweis auf eine Entscheidung des Oö. Verwaltungssenats wirft er der Behörde Willkür vor, weil diese in Kenntnis dieser Entscheidung (aus der er ableitet, dass es sich [auch] beim beschlagnahmten Spielapparat um keinen Spielapparat handelt, der den Strafbestimmungen des Glücksspielgesetzes unterliegt) dennoch die Beschlagnahme ausgesprochen hat. Beim Spielprogramm in der Version 3.0 handle es sich um ein Geschicklichkeitsspiel. Im Übrigen wären die Spielapparate auch nicht betriebsbereit aufgestellt gewesen. Von anderen Bezirksverwaltungsbehörden wären ähnliche Spielapparate genehmigt worden.

Abschließend wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides, allenfalls die Zurückverweisung zur Ergänzung des Ermittlungsverfahrens beantragt.

2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

2.2. Aus dem angefochtenen Beschlagnahmebescheid und dem vorliegenden Akt ergibt sich im Wesentlichen folgender Sachverhalt:

Wie aus zwei Aktenvermerken hervorgeht, wurde am 14. April 2005 seitens der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen eine Kontrolle in der BP-Tankstelle, 4710 Grieskirchen, Industriegelände 5, durchgeführt. Im Lokal wurden zwei Pokerautomaten der Marke Kajot Present Winnerboy, Seriennummer 5325 und 5326, mit der Spielversion Magic Fun 3.0, betriebsbereit aufgestellt und ans Stromnetz angeschlossen vorgefunden. Der Betreiber hatte am 13. April 2005 einen Antrag auf Erteilung einer Spielapparatebewilligung für diese Geräte gestellt.

Nach Klärung der Besitzverhältnisse an den Geräten und der entsprechenden Verantwortlichkeitszusammenhänge im Zusammenhang mit der Aufstellung wurde in der Folge der nunmehr angefochtene Beschlagnahmebescheid erlassen.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der im Beschlagnahmeverfahren entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht substanziell bestritten wurde. Umstritten ist lediglich die Frage, ob die genannten Geräten mit den genannten Spielversionen als Glücksspiele oder als Geschicklichkeitsspiele zu qualifizieren sind und ob diese tatsächlich betriebsbereit aufgestellt waren. Wie unten noch näher zu zeigen sein wird, kann der Unabhängige Verwaltungssenat der belangten Behörde nicht entgegen treten, wenn sie zumindest vom Verdacht eines Glücksspiels und von der betriebsbereiten Aufstellung ausgeht.

4. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 5 des Glücksspielgesetzes - GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 136/2004, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).

§ 52 Abs. 2 GSpG sieht, sofern nicht mit Einziehung nach § 54 GSpG vorzugehen ist, die Nebenstrafe des Verfalls für Gegenstände vor, mit denen in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde.

Nach § 53 Abs. 1 GSpG kann die Behörde, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, die Beschlagnahme der Glücksspielapparate, Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, wenn

der Verdacht besteht, dass

mit Gücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, oder
durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z. 7 GSpG verstoßen wird oder

fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Z. 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird oder
fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z. 7 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 53 Abs. 2 GSpG können die Organe der öffentlichen Aufsicht die im Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 GSpG sind Glücksspiele im Sinn des Glücksspielgesetzes Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen. Gemäß § 2 Abs. 2 GSpG liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird. Mit dieser Neufassung wurde die Abgrenzung zwischen elektronischen Lotterien unter Zuhilfenahme modernster technischer Kommunikationsmittel und Ausspielungen mittels Glücksspielapparaten festgeschrieben, aber inhaltlich keine Ausweitung des Glücksspielmonopols bewirkt (vgl. RV zu BGBl. I Nr. 69/1997, 680 BlgNR 20. GP, 5 - Zu § 2 Abs. 2 und § 12a und 12b).

§ 2 Abs. 3 GSpG definiert den Glücksspielautomaten als einen Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbständig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen nach § 4 Abs. 2 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol, wenn

die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und
der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt.

4.2. Die belangte Behörde hat die Beschlagnahme auf der Rechtsgrundlage des § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG ausgesprochen. Das sachkundige Organ der belangten Behörde, führte jeweils ein Probespiel an den betriebsbereit aufgestellten Spielapparaten der Marke Kajot Present Winnerboy, Seriennummer 5325 und 5326, Spielversion Magic Fun 3.0, durch und stufte ihn als verbotenen Pokerautomaten ein. Aus den Bildschirmanzeigen (vgl. auch Fotokopie im Akt) ergibt sich, dass es sich bei dem Spielapparat um einen Pokerautomaten handelt. Ein Bespielen des im Lokal aufgestellten Gerätes war nur gegen Entgelt möglich.

Für den Betrieb eines Glückspielapparates genügt die spielbereite Aufstellung an einem Ort, an dem Gelegenheit zur Betätigung des Spielapparates für potenzielle Interessenten besteht, wenn nach den Umständen mit einer Gegenleistung für den Spieleinsatz gerechnet werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 21. April 1997, Zl. 96/17/0488, unter Bezugnahme auf frühere Judikatur ausgesprochen, dass eine Ausspielung iSd. GSpG bereits dann vorliegt, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potenziellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das In-Aussicht-Stellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch in Form eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kann, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle seines Gewinns eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten.

Die in der Berufung aufgestellte Behauptung, wonach die Spielapparate nicht spielbereit aufgestellt gewesen wären und erst durch das Amtsorgan in spielbereiten Zustand versetzt wurden, ist auf Grund der Aktenlage nicht nachvollziehbar. Zwar war eines der Geräte ausgeschaltet und befand sich das zweite zu Beginn der Kontrolle in einem "Stand-by-Modus" (Laufschrift am Bildschirm: "OUT OF ORDER!"), doch können und konnten die Geräte durch gleichzeitiges Drücken (z.B.) zweier Tasten und Einschalten der Stromversorgung ohne Probleme aus diesem Modus direkt in den Spielmodus übergeführt werden. Die Spielbereitschaft war damit zweifellos gegeben, jedenfalls war jedem potenziellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes unmittelbar möglich.

Das sog. kleine Glücksspiel kann nur bei kumulativer Einhaltung der Bagatellgrenzen des § 4 Abs 2 GSpG vorliegen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, klargestellt, dass die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs 2 GSpG so zu verstehen ist, dass schon die Möglichkeit der Überschreitung einer der beiden Bagatellgrenzen genügt, um eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol zu verneinen. Es kommt nach dieser Entscheidung nicht auf den bei einem Spiel konkret geleisteten Einsatz oder konkret erzielten Gewinn, sondern auf den bei einem Glücksspielautomaten nach seiner Funktionsweise pro Spiel möglichen Einsatz und die in Aussicht gestellte mögliche Gegenleistung an.

4.3. Auf Grund des oben dargestellten aktenkundigen Sachverhalts konnte die belangte Behörde auch nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats vom begründeten Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG ausgehen. Die Erfahrungen der belangten Behörde mit gleichen oder ähnlichen Geräten, die Einschätzung des einschlägig erfahrenen sachkundigen Organs nach Durchführung von Probespielen sowie der Umstand, dass der erkennbare Spielablauf des Programms offensichtlich am Pokerspiel orientiert ist, das von seinem Charakter bekanntlich als Glücksspiel anzusehen ist (vgl. dazu Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³, Rz 5 zu § 168 StGB, mwN.) rechtfertigen den Verdacht der belangten Behörde.

Nach der Aktenlage ist nicht ersichtlich, welchen maßgeblichen Einfluss der Spieler auf das Spielergebnis nehmen könnte. In der Berufung wurde weder eine genaue Spielbeschreibung vorgenommen, noch eine solche des Herstellers für das verwendete Spielprogramm vorgelegt. Mit der pauschalen Behauptung eines Geschicklichkeitsspiels und den im Zuge der Antragstellung nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 vorgelegten Unbedenklichkeitserklärungen trotz gegenteiliger aktenkundiger Indizien kann der begründete Verdacht der belangten Behörde nicht in Frage gestellt werden. Aus den Erfahrungen der belangten Behörde handelte es sich eben bisher bei Spielapparaten wie dem gegenständlichen Gerät um Glücksspielapparate, weil das Spielergebnis im Wesentlichen unbeeinflussbar und damit zufallsabhängig war.

Auch der Annahme eines Verdachtes in Richtung eines fortgesetzten Verstoßes durch die belangte Behörde kann nicht entgegen getreten werden. Wenn der Bw die Geräte (ohne den Ausgang des Bewilligungsverfahrens abzuwarten) betriebsbereit aufgestellt hat, kann wohl begründet zumindest vom Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes ausgegangen werden; dies insbesondere auch deswegen, weil der Bw im gesamten Verfahren nichts Gegenteiliges vorbringen konnte.

4.4. Die vom Bw aus der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenats vom 27. Mai 2004 abgeleiteten Schlüsse vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Zu beachten ist zunächst, dass das genannte Verfahren ein anderes Gerät (Impera Pull Master) betrafen. Im zitierten Gutachten des XX vom 29. Oktober 2003 führt dieser Gutachter darüber hinaus aus, dass die Geräte "jeweils mit verschiedenen Spielplatinen bestückt werden können. Es ist möglich Platinen mit Geschicklichkeitsspielen, Wissenschafts- aber auch Glücksspielen in beide(n) Apparate einzusetzen." Eine Übertragung der Ergebnisse aus dem genannten Gutachten auf das hier zu entscheidende Verfahren ist daher nicht zulässig. Im Übrigen ist der Bw der begründeten und nachvollziehbaren Darstellung des sachkundigen Organs der Behörde für die konkreten Geräte nicht auf gleicher sachkundiger Ebene entgegen getreten.

Auch daraus, dass andere Bezirksverwaltungsbehörden für möglicherweise vergleichbare Geräte Bewilligungen nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 erteilt haben, kann für den vorliegenden Fall auf Grund der dargestellten Umstände nichts abgeleitet werden.

4.5. Für die Beschlagnahme genügt allein schon die Verdachtslage. Die bei der Spielapparatekontrolle festgestellten Umstände begründen den Verdacht, dass es sich bei den beiden Geräten um Glücksspielautomaten handelt, mit denen fortgesetzt in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird. Die wesentlichen Umstände für den bestehenden Tatverdacht werden von der belangten Behörde im weiteren ordentlichen Ermittlungsverfahren zu klären sein.

Die Beschlagnahme nach § 53 GSpG setzt im Gegensatz zu der bloß auf § 39 VStG beruhenden Beschlagnahme keine Sicherung des Verfalls voraus, weshalb die nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderliche Prüfung, ob die Sicherung des Verfalls überhaupt geboten erscheint, entfallen kann (vgl. die Erkenntnisse des VwGH vom 20. Dezember 1999, 97/17/0233 und 94/17/0309). Abgesehen davon zweifelt der Unabhängige Verwaltungssenat beim bestehenden Verdacht eines fortgesetzten Eingriffs in das Glücksspielmonopol aber nicht daran, dass die Beschlagnahme auch zur Sicherung des Verfalls geboten ist. Die Gefahr, dass ohne Beschlagnahme die Spielapparate womöglich dem Zugriff der belangten Behörde entzogen werden könnten oder daran manipuliert wird, kann nicht von der Hand gewiesen werden.

4.6. Dem in der Berufung in diesem Zusammenhang angedeuteten Verfahrensmangel ist zu entgegnen, dass es dem Bw im Übrigen möglich gewesen wäre, sich im Wege der Akteneinsicht vom Inhalt des Aktenvermerks Kenntnis zu verschaffen.

5. Im Ergebnis lagen die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme der beiden Glücksspielautomaten nach dem § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG vor, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 03.07.2009, Zl.: 2005/17/0179-5