VwSen-300694/2/SR/Ri

Linz, 06.09.2005

VwSen-300694/2/SR/Ri Linz, am 6. September 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des M N, geboren am, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F W, Sgasse, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Perg vom 19. Juli 2005, Zl. Sich96-96-2004, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz - GSpG (BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 136/2004) zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 66 Abs. 1 VStG 1991.

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Perg wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben am 5.3.2004 ab 20:40 Uhr in den Räumlichkeiten der Stroh-Tankstelle in 4310 Mauthausen, Machlandstraße 5 zwei Glückspielautomaten, nämlich zwei Poker-Glückspielautomaten (Sogema Videogames, Model Nr. 8M44EZYAV231, Serien Nr. T7948, Baujahr 2002 und Sogema Videogames, Model Nr. 8M44EZAA9Z31, Serien Nr. T1502, Baujahr 2001), welche dem Glückspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank als Veranstalter betrieben.

Herr M N hat dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 52 Abs. 1 Ziff. 5 1. Fall iVm §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 - 3 und 3 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 136/2004.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Herrn M N folgende Strafe verhängt:

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

100 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 1.100 Euro."

2. Gegen dieses dem Rechtsvertreter des Bw am 25. Juli 2005 zu eigenen Handen zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende bei der Behörde erster Instanz am 28. Juli 2005, somit rechtzeitig eingebrachte Berufung.

2.1. Die Behörde erster Instanz hat u.a ausgeführt, dass am 5. März 2004 ab 20:40 Uhr eine vom Bezirksgericht Mauthausen bewilligte Hausdurchsuchung am Tatort durchgeführt worden sei. In den Räumlichkeiten der Tankstelle habe man dabei die im Spruch angeführten Glücksspielautomaten betriebsbereit wahrgenommen. Der Bw sei Inhaber einer Gastgewerbeberechtigung und Betreiber einer Tankstelle am Standort in M, Mstraße. Die beiden festgestellten Spielapparate würden sich in diesem Betrieb befinden und seien nur über diesen Betrieb zugänglich.

Laut Anzeige vom 26. März 2004 sei bei den Automaten der Gewinn oder Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängig gewesen. Diese Feststellung in der Anzeige gründe sich auf die Aussage eines anwesenden Spielers. Die Behauptung des Bw, dass es sich bei den gegenständlichen Automaten um Geschicklichkeitsspielautomaten handeln würde, sei von den Zeugen widerlegt worden. Die einschreitenden Beamten hätten nicht selbst gespielt und sich auf die Zeugenaussagen verlassen.

Dem Antrag des Bw auf Beiziehung eines Sachverständigen sei nicht entsprochen worden, da auf Grund von Zeugenaussagen die Zufallsabhängigkeit des Spielergebnisses eindeutig geklärt sei. Außerdem sei allgemein bekannt, dass derartige Spielautomaten jederzeit auf kleinere Beträge umgestellt werden könnten, ein nachträglich eingeholtes Gutachten nicht aussagekräftig sei und man außerdem die Spielautomaten längst entfernt haben könnte.

Da sich die Automaten in den Betriebsräumlichkeiten der Tankstelle und des Gastgewerbes befunden hätten und die Gewinne vom Bw ausbezahlt worden seien, sei davon auszugehen, dass am Kontrolltag der Bw Veranstalter und Betreiber gewesen sei.

2.2. Dagegen hat der Rechtsvertreter in seiner 14 Seiten umfassenden Berufung unter anderem Verfahrens- und Begründungsmängel geltend gemacht und die Beurteilung der Rechtslage, die Beweiswürdigung, die Gesetzeswahl, die Begründung und die Strafbemessung angefochten.

3.1. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit Schreiben vom 1. September 2005, AZ Sich96-96-2004 den gegenständlichen Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon aufgrund der Aktenlage aufzuheben ist.

3.2. Aus der Aktenlage ergibt sich der nachstehende entscheidungsrelevante Sachverhalt:

Am 5. März 2004 um 20.40 Uhr wurden bei der über gerichtlichen Auftrag durchgeführten Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Stroh-Tankstelle in M, Mstraße folgende Pokerspielautomaten - Sogema Videogames, Model Nr. 8M44EZYAV231, Serien Nr. T7948, Baujahr 2002 und Sogema Videogames, Model Nr. 8M44EZAA9Z31, Serien Nr. T1502, Baujahr 2001 betriebsbereit aufgestellt vorgefunden.

Die erste - zudem auch unzulängliche - "Verfolgungshandlung" wurde am 10. September 2004 gesetzt.

Die Behörde erster Instanz hat weder festgestellt, welches Spielprogramm auf den Automaten installiert war noch ein Gutachten eingeholt, um festzustellen, ob bei den vorangeführten Spielautomaten der Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt und die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig durch den Spielapparat herbeigeführt oder der Gewinn selbsttätig durch diesen ausgefolgt wird (Glücksspielapparat i.S. des GSpG), oder ob die Geschicklichkeit, die Konzentration, die Merkfähigkeit oder das Reaktionsvermögen des Spielers für eine (allfällige) Gewinnausschüttung ausschlaggebend ist. Eine Probebespielung durch einen Sachverständigen wurde nicht veranlasst. Es wurde auch nicht nachvollziehbar festgestellt, ob der Bw Veranstalter oder Inhaber der beiden Automaten war. Laut Ansicht der Behörde erster Instanz stünden die Spielautomaten in der tatzeitlichen Version zur Befundaufnahme nicht mehr zur Verfügung stehen. Daher kann nicht festgestellt werden, dass die gegenständlichen Spielautomaten als Glückspielapparate i.S. des § 52 Abs.1 Z 5 GSpG einzustufen sind.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1.1. Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).

Gemäß § 2 Abs. 2 leg. cit. liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparate selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird.

Nach Abs. 3 leg. cit. ist ein Glücksspielautomat ein Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

Gemäß Abs. 4 leg. cit. liegt eine Ausspielung (Glücksspiel im Sinne § 2 Abs. 1 GSpG) auch dann vor, wenn die Möglichkeit zur Erlangung der vermögensrechtlichen Gegenleistung zwar nicht vom Unternehmer (Veranstalter) erbracht wird, aber von diesem oder einem Dritten entsprechend organisiert, veranstaltet oder angeboten wird.

4.1.2. Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist; ........

Nach Lehre und Rechtsprechung kommt dem Spruch des Straferkenntnisses besondere Bedeutung zu. Der Beschuldigte hat ein Recht darauf, schon dem Spruch unzweifelhaft entnehmen zu können, welcher konkrete Tatbestand als erwiesen angenommen, worunter die Tat subsumiert, welche Strafe unter Anwendung welcher Bestimmung über ihn verhängt wurde usw.

Der Vorschrift des § 44a Z. 1 VStG ist (nur) dann entsprochen, wenn

a) im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er (im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren, gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und

b) der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. (Siehe hiezu Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Seite 1521).

Ziffer 1 stellt somit klar, dass der den Deliktstatbestand erfüllende Sachverhalt mit allen rechtserheblichen Merkmalen konkretisiert umschrieben werden muss.

4.1.3. Gemäß § 31 Abs.1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2 und 3) vorgenommen worden ist. Die Verjährungsfrist beträgt bei den Verwaltungsübertretungen der Gefährdung, Verkürzung oder Hinterziehung von Landes- und Gemeindeabgaben ein Jahr, bei allen anderen Verwaltungsübertretungen sechs Monate. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

Nach § 32 Abs. 2 VStG ist Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als beschuldigtengerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügung u.dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

4.2.1. Im gegenständlichen Verfahren ist auf Grund der Anzeige vom 26. März 2004 (GP Mauthausen, GZ B1/2301/03) davon auszugehen, dass im Zuge der Hausdurchsuchung am 5. März 2004 nach 20.40 Uhr die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Automaten in den Räumlichkeiten der Stroh-Tankstelle in Mauthausen, Machlandstraße 5, betriebsbereit vorgefunden wurden.

Im Spruch des angefochten Straferkenntnisses geht die Behörde erster Instanz davon aus, dass der Bw die ihm angelastete Tat am 5. März 2004, ab 20.40 Uhr begangen habe. Ab wann die Behörde die Tat als vollendet und abgeschlossen angesehen hat, lässt sich weder dem Spruch noch der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses entnehmen. Auf Grund der Aktenlage ist jedoch davon auszugehen, dass das strafbare Verhalten des Bw im Zuge der Amtshandlung aufgehört hat.

Die Behörde erster Instanz wäre daher gehalten gewesen, innerhalb von 6 Monaten eine Verfolgungshandlung zu setzen.

Erst mit Schreiben vom 7. September 2004, abgefertigt am 10. September 2004 erging an den Bw eine Aufforderung zur Rechtfertigung.

Jene zuvor vorgenommenen Handlungen sind keinesfalls als Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs. 2 VStG zu qualifizieren.

Weder die Überwachung der gegenständlichen Tankstelle noch die im Anschluss an die Amtshandlung am 5. März 2004 von dem Erhebungsorganen selbständig vorgenommenen niederschriftlichen Befragungen können als zielgerichtetes Vorgehen gegen den Bw betrachtet werden. Die von den Gendarmeriebeamten aufgenommenen Niederschriften dienten lediglich zur Aufklärung des erst anzuzeigenden Vergehens nach dem Strafgesetzbuch (§ 168 StGB). Selbst eine Weiterleitung der Anzeige durch die Verwaltungsbehörde an das Strafgericht stellt keine Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs. 1 VStG dar. Hier wurde der Behörde erster Instanz von der Gendarmerie am 31. März 2004 lediglich die Gerichtsanzeige samt Niederschriften in Abschrift übermittelt. Dem Akt kann nicht entnommen werden, dass die niederschriftlichen Befragungen im Auftrag der Behörde erster Instanz vorgenommen worden sind. Darüber hinaus enthält keine Niederschrift eine Tatanlastung im Hinblick auf die nunmehrigen Spruchausführungen. Ohne näheren Bezug wird jeder niederschriftlichen Befragung folgendes vorausgestellt: "Mit dem Grund der Befragung vertraut gemacht, gibt ...".

Auf Grund der Benachrichtigung von der Beendigung des Strafverfahrens durch das BG Mauthausen hat die Behörde erster Instanz dem Bw die o.a. Aufforderung vom 7. September 2004, abgefertigt am 10. September 2004, übermittelt.

Dabei hat sie dem Bw folgende Vorhaltung gemacht:

"Sie haben in der Zeit von Ende 2000 bis zum 5.3.2004 (=Feststellungsdatum) in den Räumlichkeiten der Stroh-Tankstelle in 4310 Mauthausen, Machlandstraße 5, entgegen den Vorschriften des Glücksspielgesetzes Glücksspiele veranstaltet und damit eine Verwaltungsübertretung begangen, weil Ihnen die dafür erforderliche Konzession nicht erteilt war. Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Ziffer 1 iVm §§ 1 Abs. 1 und 14 Abs. 1 Glückspielgesetz"

Bei der Umschreibung der für eine Verfolgungshandlung wesentlichen Kriterien in der zuletzt zitierten Gesetzesstelle wird auf eine bestimmte Person als Beschuldigten abgestellt, dem eine konkrete strafbare Handlung oder Unterlassung angelastet wird, sodass sich die Verfolgungshandlung auf eine bestimmte physische Person als Beschuldigten, ferner auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 44a Z. 2 VStG beziehen muss (siehe dazu die Erkenntnisse verstärkter Senate vom 16. Jänner 1987, Zl. 86/18/0073, und vom selben Tag, Zl. 86/18/0077).

Die Verfolgungshandlung gegen einen Beschuldigten muss daher das ihm zur Last gelegte Handeln - im Falle des Unterlassens durch Beschreibung jener Handlung, die er hätte setzen müssen und nach Auffassung der Behörde rechtswidriger Weise nicht gesetzt hat - unter Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 44a Z. 1 VStG im Spruch des Straferkenntnisses aufzunehmenden Tatbestandselemente der verletzten Verwaltungsvorschrift gemäß § 44a Z. 2 VStG näher konkretisieren und individualisieren (VwGH vom 7.9.1990, Zl. 85/18/0186).

Anzumerken ist, dass jene Verfolgungshandlung, die nach dieser Frist am 10. September 2004 gesetzt worden ist, so allgemein gehalten wurde, dass der Bw eine konkrete Tatanlastung überhaupt nicht erkennen konnte. Mangels einer solchen ist er massiv in seinen Verteidigungsrechten eingeschränkt worden. Bestätigung findet diese Ansicht auch im Schriftsatz vom 15. September 2004, worin der Rechtsvertreter zum Ausdruck bringt, dass er nicht erkennen könne, auf welcher Grundlage die Behörde erster Instanz überhaupt gegen ihn vorgehe.

Hinzuweisen ist auch, dass die Behörde erster Instanz den Tatzeitraum in dieser ersten Verfolgungshandlung mit "Ende 2000 bis zum 5.3.2004 (=Feststellungsdatum) bezeichnet und in der Folge im angefochtenen Straferkenntnis von einer Tatzeit nach diesem Zeitraum - "am 5.3.2004, ab 20.40 Uhr" - ausgeht. Auch im weiteren Verfahren findet keine Konkretisierung des Tatvorwurfes statt (arg.: "Verdacht der Übertretung nach dem Glückspielgesetz").

4.2.2. Gemäß § 45 Abs.1 Z. 3 VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat die Einstellung des Strafverfahrens zu verfügen, da Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen. Auf die weiteren Berufungsgründe war nicht mehr einzugehen.

4.3. Selbst wenn eine rechtskonforme Verfolgungshandlung gesetzt worden wäre, hätte die Berufung zum Erfolg geführt.

Die Behörde erster Instanz hat den relevanten Sachverhalt unvollständig erhoben.

Fehlende relevante Sachverhaltselemente hätten, wie sich aus der Aktenlage ergibt, nicht mehr erhoben werden können, da die gegenständlichen Spielautomaten für eine Befundaufnahme durch einen Sachverständigen nicht mehr zur Verfügung stehen bzw. falls sie doch noch auffindbar wären, nicht mehr sichergestellt ist, dass die derzeitigen Spielprogramme mit den damals verwendeten übereinstimmen. Damit könnte aber auch die Frage, ob es sich im konkreten Fall um Glücksspiel- oder Geschicklichkeitsautomaten handelt, nicht geklärt werden. Aussagen von Personen, die derartige Apparate bespielt und dabei gewonnen bzw. verloren haben, können hier ein zur Beweisführung notwendiges Sachverständigengutachten nicht ersetzen. Weiters hat die Behörde erster Instanz keinerlei nachvollziehbare Feststellungen darüber getroffen, ob der Bw als Veranstalter oder Inhaber anzusehen ist. Dass der Bw Betreiber der Tankstelle und des Gastgewerbebetriebes ist, führt nicht zwingend dazu, dass er auch als Veranstalter im Sinne des Glücksspielgesetzes anzusehen ist.

5. Gemäß § 66 Abs. 1 VStG entfällt damit auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider