VwSen-300715/5/SR/Ri

Linz, 07.02.2006

VwSen-300715/5/SR/Ri Linz, am 7. Februar 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung der K S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S E, Lgasse, L, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors der Stadt Linz vom 14. November 2005, Zl. III/S-3.217/05-2 SE, wegen Übertretung des Oberösterreichischen Polizeistrafgesetzes (LGBl. Nr. 36/1979, zuletzt geändert mit LGBl. Nr.147/2002 - Oö. PolStG) und der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit und Umweltschutz über die gesundheitliche Überwachung von Personen, die der Prostitution nachgehen (BGBl. Nr. 314/1974 idF BGBl. Nr. 591/1993 - VO des BMfGuU) zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlagen:

Zu I und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002 - AVG iVm § 24, § 19, § 45, § 51c und § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 138/2000- VStG.

zu III.: §§ 64ff VStG.

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis des Polizeidirektors der Stadt Linz wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

1) Sie haben wie von Kriminalbeamten der BPD Linz festgestellt worden ist, am 12.01.2005, um 12.20 Uhr in Linz, Dstraße, Massagestudio "Orchidee" die Räumlichkeiten des angeführten Massagestudios zum Zwecke der Ausübung der Prostitution genutzt, indem Sie dort an einem männlichen Kunden eine erotische Ganzkörpermassage mit sexuellem Höhepunkt gegen Entgelt vorgenommen haben und die Ausübung der Prostitution in diesem Gebäude verboten war, da in diesem sich mehrere Wohnungen befinden.

2) Sie haben wie von Kriminalbeamten der BPD Linz festgestellt worden ist, am 12.01.2005, um 12.20 Uhr in Linz, Dstraße/1, Massagestudio "Orchidee" gewerbsmäßig sexuelle Handlungen mit einem Kunden vorgenommen und es unterlassen, sich vor Aufnahme dieser Tätigkeit, sowie in regelmäßigen Abständen von einer Woche einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Freisein von Geschlechtskrankheiten zu unterziehen, wobei die Gewerbsmäßigkeit insoferne vorliegt, als Sie sich durch die Tatbegehung eine Einkommensquelle verschafften.

2. Gegen dieses dem Vertreter der Bw am 21. November 2005 zu eigenen Handen zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende bei der Behörde erster Instanz rechtzeitig eingebrachte Berufung.

2.1. Begründend hat die Behörde erster Instanz ausgeführt, dass der Tatbestand der der Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen auf Grund der eigenen dienstlichen Wahrnehmung des ermittelnden Kriminalbeamten, der vorgelegten Anzeige und des behördlichen Ermittlungsverfahrens erwiesen sei. Die Bw habe zur Tatzeit die Räumlichkeiten des Massagestudios "Orchidee" zum Zwecke der Prostitution genutzt, indem sie dort an einem männlichen Kunden eine erotische Ganzkörpermassage mit sexuellem Höhepunkt gegen Entgelt vorgenommen habe. Trotz gewerbsmäßiger sexueller Handlungen mit einem Kunden gegen Entgelt habe es die Bw unterlassen sich vor Aufnahme dieser Tätigkeit sowie in regelmäßigen Abständen von einer Woche einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Freisein von Geschlechtskrankheiten zu unterziehen. Bei der Strafbemessung habe die Behörde erster Instanz auf § 19 VStG abgestellt. Mildernd sei die bisherige Unbescholtenheit gewertet worden. Mangels Bekanntgabe der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse habe die Behörde eine Schätzung vorgenommen.

2.2. Dagegen hat der Rechtsvertreter der Bw im Wesentlichen vorgebracht, dass die Behörde erster Instanz den in der Anzeige festgestellten Sachverhalt ohne nähere Begründung zu Lasten der Bw angenommen habe. Zum Tatvorwurf brachte der Rechtsvertreter vor, dass Ziel der gegenständlichen Tätigkeit nicht der sexuelle Höhepunkt sondern die Massage sei. Von den Kunden würde ausschließlich für die Massage bezahlt. Da ein Entgelt nicht für den Höhepunkt bezahlt würde, könne auch nicht von der Hingabe des eigenen Körpers zu Zwecken der Prostitution gesprochen werden. Es würde zwar von Kunden gesprochen, dass sie einen Höhepunkt gehabt hätten, aber es würden sich keine wie immer gearteten Hinweise dafür finden, dass dafür etwas bezahlt würde. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung und richtiger Sachverhaltsfeststellung entfiele der gesamte verwaltungsstrafrechtliche Vorwurf. Abschließend sei noch vorzubringen, dass es sich beim gegenständlichen Haus um kein Mehrparteienhaus handle, da in diesem keine Parteien vorhanden wären und die Räumlichkeiten des Hauses nur zu Geschäftszwecken genutzt würden.

Der behördlichen Schätzung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurde nicht widersprochen.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bundespolizeidirektion Linz zu Zl. III/S-3.2117/05-2 SE; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt zu Spruchpunkt 2 klären ließ, keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und ein entsprechender Parteienantrag nicht gestellt wurde, konnte gemäß § 51e Abs. 3 Z. 3 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden. Auf Grund der ergänzenden Ermittlung zu Spruchpunkt 1 hatte im Hinblick auf § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG die öffentliche Verhandlung zu entfallen.

3.1. Auf Grund der Aktenlage und der ergänzenden Ermittlung steht folgender relevanter Sachverhalt fest:

Am 12. Jänner 2005 führte der im Akt bezeichnete Kriminalbeamte im Studio "Orchidee" in Linz, Dstraße eine Kontrolle durch. Dem Einschreiten ging eine anonyme Anzeige wegen "Ausübung illegaler Prostitution" voraus. Zu Beginn der Amtshandlung traf der Kriminalbeamte die Bw und einen Kunden (Zeuge: M S) nackt in einem Massagezimmer des "Studios" an. Beide waren lediglich mit einem Handtuch verhüllt. Über Befragen gab der Zeuge an, dass er eine "1-stündige Ganzkörper-Erotikmassage zum Preis von 110 Euro" gebucht hatte. Ziel der Massage war die Herbeiführung eines Orgasmus und dieser wurde auch tatsächlich von der Bw herbeigeführt. In Anwesenheit des Kriminalbeamten bezahlte der Zeuge der Bw den vereinbarten Preis. Gegenüber dem Beamten bestätigte die Bw die Vornahme von erotisch-sinnlichen Massagen und Herbeiführung eines Orgasmus. Die Art der Massage wurde von der Bw weder als sexuelle Handlung noch als Prostitutionshandlung angesehen. Aus diesem Grund hat sie sich auch keiner regelmäßigen Untersuchung unterzogen und auch kein Gesundheitsbuch ausstellen lassen.

Im Zuge des Ermittlungsverfahrens wurde der einschreitende Kriminalbeamte am 31. Mai 2005 als Zeuge befragt. Dabei wiederholte er die bereits in der Anzeige vom 12. Jänner 2005 festgehaltenen dienstlichen Wahrnehmungen.

Die Erhebungen seitens des Oö. Verwaltungssenates ergaben, dass sich im gegenständlichen Objekt zwar mehrere Wohneinheiten befinden, jedoch lediglich eine Wohnung zu Wohnzwecken (Zweitwohnsitz) benützt wird.

3.2. Die Angaben des als Zeugen einvernommenen Kriminalbeamten waren im gesamten Verfahren widerspruchsfrei. Sein Vorbringen vor der belangten Behörde findet in der Anzeige Deckung und stellt einen schlüssigen, nachvollziehbaren und glaubwürdigen Geschehensablauf dar. Die Aussagen waren klar, bestimmt und sachlich. Dass er im Hinblick auf das "Mehrparteienhaus" einem Irrtum erlegen ist, führt nicht zu einem Verlust seiner Glaubwürdigkeit. Auf Grund der äußeren Umstände - Ansicht des Gebäudes, Gliederung im Inneren - dürfte er falsche Schlüsse aus seinen Wahrnehmungen gezogen haben.

Selbst die Bw hat den Wahrnehmungen und Feststellungen des Anzeigers im Studio "Orchidee" nicht widersprochen. Sie hat lediglich andere rechtliche Schlüsse aus dem vorliegenden Sachverhalt gezogen und die Aussage des "Kunden" abzuschwächen bzw. umzudeuten versucht.

Schon der Blick auf die üblichen Masseurhonorarsätze lässt die mangelnde Nachvollziehbarkeit des Vorbringens der Bw erkennen. Darüber hinaus hat der "Kunde" gegenüber dem einschreitenden Kriminalbeamten ausgesagt, dass er eine "1-stündige Ganzkörper-Erotikmassage mit dem Ziel der Herbeiführung eines Orgasmus zum Preis von 110 Euro gebucht" habe. Diese Aussage, die von der Bw im Zuge der Amtshandlung wahrgenommen worden war, die auch Gegenstand des Verfahrens ist und im Akt schriftlich festgehalten wurde, hat die Bw während des gesamten Verwaltungsstrafverfahrens nicht in Abrede gestellt.

Unstrittig ist, dass sich die Bw weder vor der Aufnahme der sexuellen Handlung noch danach in regelmäßigen Abständen von einer Woche einer amtsärztlichen Untersuchung auf das Freisein von Geschlechtskrankheiten unterzogen hat.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1.1. Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. Polizeistrafgesetz - Oö. PolStG, LGBl. Nr. 36/1979, zuletzt geändert mit LGBl. Nr. 61/2005 hat, wer beabsichtigt, für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken (Prostitution) ein Gebäude, eine Wohnung oder einzelne Räumlichkeiten zu nutzen oder für solche Zwecke zur Verfügung zu stellen, dies, soweit es nicht nach Abs. 3 lit. c verboten ist, der Gemeinde mindestens zwei Monate vor Aufnahme der Prostitution anzuzeigen. Die Gemeinde hat die Verwendung zu diesem Zweck innerhalb von zwei Monaten ab Einlangen der Anzeige mit Bescheid zu untersagen, wenn auf Grund der örtlichen oder sachlichen Verhältnisse zu befürchten ist, dass dadurch die Nachbarschaft in unzumutbarer Weise belästigt oder das örtliche Gemeinwesen gestört wird oder sonstige öffentliche Interessen, insbesondere solche der Ruhe, Ordnung und Sicherheit oder des Jugendschutzes verletzt werden.

Gemäß § 2 Abs. 3 lit. c leg. cit. begeht eine Verwaltungsübertretung wer in Gebäuden mit mehr als einer Wohnung oder in Gebäuden, in denen ein Gastgewerbe oder die Privatzimmervermietung ausgeübt wird, eine Wohnung, Teile einer Wohnung oder sonstige Räumlichkeiten oder wer einen Wohnwagen oder andere Bauten auf Rädern oder Wasserfahrzeuge und dgl. für Zwecke der Anbahnung oder Ausübung der Prostitution nutzt oder zur Verfügung stellt oder als Verfügungsberechtigter diese Verwendung gestattet oder duldet. Eine Verwaltungsübertretung liegt nicht vor, wenn und solange die Prostitution in Gebäuden ausgeübt oder angebahnt wird, die ausschließlich von Personen bewohnt oder benützt werden, die die Prostitution ausüben.

Gemäß § 10 Abs. 1 lit. b leg. cit. sind Verwaltungsübertretungen gemäß § 2 Abs. 3 von der Bezirksverwaltungsbehörde, im Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion von dieser mit Geldstrafe bis 14.500 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu sechs Wochen zu bestrafen.

4.1.2. Das ergänzende Ermittlungsverfahren hat erbracht, dass im gegenständlichen Gebäude lediglich eine Wohnung zu Wohnzwecken benützt wird. Wie sich aus den Gesetzesmaterialen ergibt, hat der Landesgesetzgeber die anzuwendende Gesetzesbestimmung zum Schutz der Mitbewohner erlassen und daher die Ausübung der Prostitution in Gebäuden, in dem sich mehrere Wohnungen befinden, generell für unzulässig erachtet. Schutzobjekt sind daher die Menschen, die in einem solchen Gebäude wohnen und nicht allfällig leerstehende Wohnungen (siehe Bericht des Ausschusses für allgemeine innere Angelegenheiten betreffend das Gesetz mit dem das Oö. Polizeistrafgesetz geändert wird - L-294/2-XXII zu Art. I Z. 1 lit. d: "Generell unzulässig soll in Zukunft die Anbahnung und Ausübung der Prostitution in Gebäuden mit mehr als einer Wohnung sein. Die erwerbsmäßige Prostitution hat .... in Wohnbauten vielfach zu untragbaren Belästigungen der Mitbewohner solcher Gebäude geführt, weshalb ein absolutes Prostitutionsverbot gelten soll.") Da im gegenständlichen Gebäude nur eine Wohnung bewohnt wird, ist die Ausübung der Prostitution nicht vom absoluten Verbot des § 2 Abs. 3 lit. c Oö. PolStG erfasst.

Ein möglicher Verstoß gegen § 2 Abs. 1 Oö. PolStG ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens.

4.2.1. Gemäß § 1 der VO des BMfGuU haben sich Personen, die gewerbsmäßig sexuelle Handlungen am eigenen Körper dulden oder solche an anderen vornehmen, vor Beginn dieser Tätigkeit sowie regelmäßig im Abstand von einer Woche einer amtsärztlichen Untersuchung auf Freisein von Geschlechtskrankheiten zu unterziehen.

Gemäß § 12 Abs. 2 Geschlechtskrankheitengesetz (StGBl. Nr. 152/14, zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 98/2001) werden Übertretungen der aufgrund dieses Gesetzes ergehenden Verordnungen als Verwaltungsübertretung mit Geldstrafe bis zu 70 Euro oder mit Arrest bis zu zwei Monaten bestraft.

4.2.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Gemäß § 5 Abs. 2 leg. cit. entschuldigt die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber (weiterhin) initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus (VwGH 24.5.1989, 89/02/0017, 24.2.1993, 92/03/0011, siehe auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Seite 1217).

Trotz einer eindeutigen Beweislage hat die Bw allgemein die Vornahme einer gewerbsmäßig sexuellen Handlung an der Person des "Kunden" bestritten.

Der Oö. Landesgesetzgeber hat in § 2 Abs. 2 Oö. PolStG die Legaldefinition des Begriffes "Prostitution" vorgenommen. Demnach ist unter Prostitution die Ausübung von Beziehungen zur sexuellen Befriedigung anderer Personen zu Erwerbszwecken zu verstehen. Wie bereits die Behörde erster Instanz zu Recht ausgeführt hat, sind nach der allgemeinen Lebenserfahrung unter sexueller Befriedigung nicht nur die Durchführung eines Geschlechtsverkehrs sondern auch andere typische Handlungen am Körper der beteiligten Person zu verstehen. Auch wenn die ursprüngliche Bedeutung einer Ganzkörpermassage eine andere gewesen sein mag, so kommt es darauf an, was derzeit im Allgemeinen erwartet wird, wenn eine "Ganzkörper-Erotikmassage" angeboten wird. Die dem Grunde nach unwidersprochen gebliebene Erwartungshaltung ist in der Aussage des Kunden klar zum Ausdruck gekommen. Bestärkung findet dies auch noch in der Bereitschaft das geforderte Entgelt in der Höhe von 110 Euro zu bezahlen. Die Massierung des Geschlechtsorgans bis zum Höhepunkt - wenn auch im Zuge einer Ganzkörper-Erotikmassage zu einem Preis von 110 Euro - ist im Sinne der VO des BMfGuU als eine gewerbsmäßig sexuelle Handlung am Körper einer anderen Person zu betrachten.

Das Verhalten der Bw ist daher zumindest als fahrlässig zu bewerten.

Da auch keine Rechtfertigungsgründe hervorgekommen sind, ist davon auszugehen, dass die Bw tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat.

4.2.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

Hinsichtlich der verhängten Strafe ist die Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Die Behörde erster Instanz hat bei der Strafbemessung eine Schätzung der Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse vorgenommen, da die Bw trotz Aufforderung keine sachdienlichen Angaben gemacht hat. Der Schätzung hat sie in der Berufungsschrift nicht widersprochen, daher legt auch der Oö. Verwaltungssenat diese der Beurteilung zu Grunde. Die Begründung der belangten Behörde in Bezug auf das von ihr festgesetzte Strafausmaß erweist sich als nachvollziehbar und mit den Strafzumessungskriterien des § 19 VStG im Einklang stehend. Da die Behörde erster Instanz bei der Strafbemessung auf Milderungsgründe abgestellt hat, war die Verhängung der Höchststrafe nicht vertretbar. Die Geldstrafe war daher auf 35 Euro herabzusetzen. Der Oö. Verwaltungssenat hält die nunmehr verhängte Geldstrafe für ausreichend, um die Bw in Hinkunft von gleichgelagerten Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Der zu beurteilende Sachverhalt bot keine Anhaltspunkte für geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen. Da das Tatverhalten der Bw keinesfalls hinter dem typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt der ihr angelasteten Verwaltungsübertretung zurückbleibt, war auch die Rechtswohltat des § 21 VStG nicht in Erwägung zu ziehen.

5.1. Zu Spruchpunkt I: Gemäß § 66 Abs. 1 VStG entfällt damit auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

5.2. Zu Spruchpunkt II: Gemäß § 64 Abs. 2 VStG waren die Kosten für das Verfahren vor der Behörde erster Instanz mit 10% der verhängten Geldstrafe, d.s. 3,50 Euro zu bemessen. Für das Berufungsverfahren war kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider