Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-102107/14/Br

Linz, 12.09.1994

VwSen - 102107/14/Br Linz, am 12. September 1994 DVR. 0690392

Erkenntnis

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Schön sowie durch den Beisitzer Dr. Guschlbauer und den Berichter Dr. Bleier über die Berufung des Herrn Josef P, zuletzt wohnhaft in L, S, gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz, Zl. St.-13.180/93-In, vom 1. April 1994, nach der am 12. September 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt: I. Der Berufung wird keine F o l g e gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt. Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 866/1992 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 u. § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 666/1993 - VStG.

II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden dem Berufungswerber für das Berufungsverfahren 4.000 S (20% der verhängten Strafe) auferlegt.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u. 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz, Zl. St.-13.180/93-In, vom 1. April 1994, wegen der Übertretungen nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 20.000 S und im Nichteinbringungsfall 20 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 8. Oktober 1993 um 19.36 Uhr in L, auf dem F, den Pkw mit dem Kennzeichen stadtauswärts gelenkt und am 8. Oktober 1993 um 19.38 Uhr in L, auf dem F nächst dem Hause Nr., trotz begründeter Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung (deutlicher Geruch der Atemluft nach Alkohol, unsicherer Gang, deutliche Rötung der Augenbindehäute) und trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Straßenaufsichtsorgan die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat verweigert habe.

1.1. Begründend führt die Erstbehörde im wesentlichen aus, daß die Verwaltungsübertretung durch die dienstliche Wahrnehmung zweier Sicherheitswachebeamter erwiesen sei. Diese hätten anläßlich der durchgeführten Lenkerkontrolle beim Berufungswerber deutliche Alkoholisierungssymptome wahrnehmen können. Der Aufforderung zur Durchführung des Alkotestes sei der Berufungswerber folglich nicht nachgekommen. Als außerordentlich erschwerend seien für die Erstbehörde die zwei einschlägigen Vormerkungen zu werten gewesen. Demgegenüber sei ein mildernder Umstand nicht vorgelegen. Aus general- wie auch spezialpräventiven Gründen sei für die Erstbehörde, ausgehend von einem monatlichen Einkommen von 12.000 S, die verhängte Strafe als angemessen zu erachten gewesen.

2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung führt der Berufungswerber in der Sache aus, daß das Verfahren mangelhaft geblieben sei, weil der Grundsatz des Parteiengehörs verletzt worden sei. Daß der von ihm bestellte Bevollmächtigte, Peter Barislovits, verhaftet worden ist sei ihm einerseits nicht bekannt gewesen, andererseits hätte der Genannte seine Interessen ja von der Gerichtshaft aus nicht wahrnehmen können. Weder er noch sein damaliger Vertreter habe daher eine Möglichkeit zur Verantwortung gehabt. Da er am 8.10.93 arbeitslos gewesen sei, habe er einem Freund bei Übersiedlungsarbeiten geholfen und keinesfalls Alkohol getrunken gehabt. Er habe daher keinen Anlaß gesehen, der willkürlichen und unbegründeten Aufforderung, sich dem Alkomattest zu unterziehen, nachzukommen. Außerdem sei es unrichtig, daß er bereits zweimal einschlägig verurteilt worden wäre, weil der Vorfall vom Mai 1993 nicht rechtskräftig abgeschlossen sei. Die vorangegangene Straftat liege ca. vier Jahre zurück und sei daher nahezu tilgbar. Das Straferkenntnis spreche sich jedoch über die einzelnen Zeitpunkte nicht exakt aus, sodaß die Verhängung einer derart drastischen Strafe nicht begründet und gerechtfertigt sei. Er habe im Oktober 1993 seine Ehescheidung gehabt, habe aus der ehelichen Wohnung ausziehen und sich neu einrichten müssen. Da er unverschuldet mehr als ein halbes Jahr arbeitslos gewesen sei, habe er verschiedene Kredite in Anspruch nehmen müssen, sodaß er, weil er diese schließlich zurückzahlen müsse, an der Armutsgrenze lebe. Derzeit verdiene er durchschnittlich 12.000 S monatlich, die Wohnung koste ihm 3.000 S und monatlich zahle er 4.500 S an die Bank zurück. Es sei daher auch das Strafausmaß in jeder Hinsicht weit überhöht. Er stelle die Anträge, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen, zumindest aber das Strafausmaß erheblich zu vermindern.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Klärung des derzeitigen Aufenthaltes des Berufungswerbers sowie durch Überprüfung der polizeilichen Meldung des Berufungswerbers im Wege des Meldeamtes der BPD L und ferner durch Vernehmung der Revierinspektoren H und T im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung. 4. Zumal eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zu erkennen. Da mit der Berufung sowohl die Tat- als auch die Schuldfrage angefochten wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen (§ 51e Abs.1 VStG). 5. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5.1. Der Berufungswerber wurde am 8. Oktober 1993 um 19.36 Uhr als Lenker des Kfz, am F in L von Organen der BPD L angehalten. Er ist folglich, trotz des Vorliegens deutlicher Alkoholisierungssymptome, der Aufforderung, sich eines Alkotestes mittels Alkomat zu unterziehen nicht nachgekommen.

Bereits im erstbehördlichen Verfahren hat er drei Termine für seine Verantwortung nicht wahrgenommen gehabt. In der Berufung rügt er, daß ihm das Parteiengehör verweigert worden ist. Die Ladung zur öffentlichen mündlichen Verhandlung beim unabhängigen Verwaltungssenat ist dem Berufungswerber am 25. Juli 1994 zugestellt worden. Mit Schreiben vom 3. August 1994 teilt er schließlich mit, daß er wegen eines Auslandsaufenthaltes diesen Termin nicht befolgen könne. Bereits am 2. August 1994 hatte sich der Berufungswerber von der Adresse seiner Mutter "S" nach unbekannt abgemeldet. Laut fernmündlicher Mitteilung seiner Mutter, Frau Anna P, soll der Berufungswerber sich nunmehr zwei Jahre lang in Indien aufhalten. Bei dem vom Berufungswerber angezogenen "noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren" wegen einer angeblich gleichartigen Sache, handelt es sich um ein von der Erstbehörde nicht berücksichtigtes (viertes) Verfahren. Diesem liegt ein Meßergebnis mit einem Blutalkoholwert des Berufungswerbers von 1,82 Promille zugrunde.

5.2. Bezüglich des Tatvorwurfes ergibt sich der Beweis aus den glaubwürdigen und den Denkgesetzen entsprechenden Angaben der Meldungsleger. Diese haben übereinstimmend dargelegt, daß beim Berufungswerber stark schwankender Gang und Alkoholgeruch festgestellt worden ist. Die von RevInsp. H eindeutig ausgesprochene Aufforderung zum Alkotest, ist vom Berufungswerber ebenso eindeutig abgelehnt worden. Illustrativ legten die Meldungsleger auch dar, daß der Berufungswerber während der Amtshandlung sehr aggressiv gewesen sei, weshalb aus diesem Grund zur Vermeidung einer Eskalation der Amtshandlung von der Abnahme des Fahrzeugschlüssels Abstand genommen worden ist. Wenn demgegenüber der Berufungswerber von einer willkürlichen Aufforderung zum Alkotest spricht, so kann dem wohl nur der Charakter einer Schutzbehauptung zuerkannt werden. Ebenso muß in der offenbar beharrlichen Weigerung, bei einer Behörde zu erscheinen, die Absicht einer Verfahrensverzögerung vermutet werden. Es wäre sonst wohl naheliegend gewesen, anläßlich eines beabsichtigten längeren Auslandsaufenthaltes einen (Zustell-)Bevollmächtigten namhaft zu machen und auch der Berufungsbehörde die Tatsache der polizeilichen Abmeldung von L bekanntzugeben.

6. Gemäß § 5 Abs.2 StVO sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Die Untersuchung ist grundsätzlich mittels Alkomat vorzunehmen.

Im Sinne dieser Bestimmung genügt bereits die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung für die Berechtigung eines Straßenaufsichtsorganes, einen Betroffenen aufzufordern, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Der Geruch nach Alkohol aus dem Mund und ein schwankender Gang sind daher ein ausreichender Grund zur Annahme einer derartigen Vermutung. Damit ist die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftprobe durch das Organ der Straßenaufsicht gegeben gewesen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247).

Für die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung iSd § 5 Abs. 2 StVO kommt es ferner auch nicht auf die Menge des vom Fahrzeuglenker konsumierten Alkohols an; es genügt hiefür bereits ein von den Straßenaufsichtsorganen bei ihm wahrgenommener Alkoholgeruch der Atemluft (VwGH 23.1.1991, 90/03/0256). Ob dieser Geruch vom "Mundrest- bzw. Haftalkohol" stammt, wäre ebenfalls nicht von Bedeutung (vgl. VwGH v. 13.3.1991, Zl. 90/03/0280).

6.1. Der Beschuldigte hat im Hinblick auf den Verhandlungstermin nicht dargetan, daß er völlig unvorhergesehen in Anspruch genommen wurde und keine rechtzeitige Abhilfe schaffen konnte, oder daß er für die im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung unbedingt erforderliche berufliche Tätigkeit keine Vertretung erreichen konnte und die Nichtverrichtung seiner Arbeit während der Zeit der vorgesehenen Vernehmung (auch vor der Erstbehörde) zwingend eine Gefährdung von Gesundheit oder Leben von Menschen oder eine besondere Gefahr für Vermögenswerte nach sich gezogen hätte. Zutreffend hat daher bereits die Erstbehörde die Entschuldigung für sein Nichterscheinen vor der Erstbehörde verneint. Ebenfalls ist auch der zwischenzeitig angetretene Auslandsaufenthalt als kein hinreichender Grund für die Nichtdurchführung der Berufungsverhandlung anzusehen gewesen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist in Ansehung des anfänglich im erstbehördlichen Verfahren vertreten gewesenen Berufungswerbers nicht gegeben (VwGH v. 24.2.1993, Zl. 92/03/0264). 6.2. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

6.3. Wenn die Erstbehörde eine Geldstrafe verhängt hat, welche ohnedies noch im unteren Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens (8.000 S bis 50.000 S) liegt, so ist dem unter der Annahme von einem durchschnittlichen Einkommen und bei Vorliegen zweier, zutreffend als erschwerend zu wertender einschlägiger Vormerkungen, nicht entgegenzutreten gewesen. Durch das abermalige Straffälligwerden ist evident, daß der Berufungswerber sich offenbar mit gesetzlich geschützten Werten nicht zu identifizieren vermag. Nach § 33 Z2 StGB ist es ein Straferschwerungsgrund, wenn der Täter schon wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt worden ist. Im Hinblick darauf, daß zum Zeitpunkt der Begehung der in diesem Berufungsfall zur Last gelegten Tat die Bestrafung wegen einer gleichartigen Verwaltungsübertretung bereits in Rechtskraft erwachsen war, mußte vom Vorliegen des Erschwerungsgrundes des § 33 Z2 StGB ausgegangen werden. Der Berufungswerber wird an dieser Stelle auf die Möglichkeit eines Ansuchens um Strafaufschub und Ratenzahlung, welches bei der Erstbehörde einzubringen ist, hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. S c h ö n

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