Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-280569/10/Gu/Pr

Linz, 26.06.2001

VwSen-280569/10/Gu/Pr Linz, am 26. Juni 2001
DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans Guschlbauer über die Berufung des O. O., vertreten durch Rechtsanwälte Dr. H., DDr. M., Dr. W., Dr. M., Dr. G.-W., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 12.4.2001, Ge96-43-2000, wegen Übertretung der Bauarbeiterschutzverordnung iVm dem Arbeitnehmerschutzgesetz nach der am 12.6.2001 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
 
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch nach der Zitierung des § 30 Bauarbeiterschutzverordnung einzufügen ist: "iVm § 87 Abs.5 leg.cit. ...".
Bei der Zitierung der verletzten Vorschrift ist nach § 87 Abs.2 BauV " ... und § 87 Abs.5 leg.cit." einzufügen:
Der Rechtsmittelwerber hat als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens 2.000 S (entspricht  145,35 Euro) zu bezahlen.
 
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 5, § 9 Abs.1, § 19, § 44a Z1 und Z2, § 64 Abs.1 und 2 VStG; § 87 Abs.2 und Abs.5 BauV, § 118 Abs.3, § 130 Abs.5 Z1 ASchG.
 
Entscheidungsgründe:
 
Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat den Rechtsmittelwerber schuldig erkannt, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der E. GesmbH mit dem Sitz in L. i.M., die das Dachdeckergewerbe besitzt, somit als gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ und verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher am 28.9.2000 auf der Baustelle Diakoniewerk G., Haus 1a, R., vier Arbeitnehmer, nämlich:

  1. K. G.
  2. K. A.
  3. S. C. und
  4. M. Z.

auf dem südwestlichen Teil des Daches des Hauses 1a bei einer Dachneigung von ca. 15° und einer Absturzhöhe von ca. 8 m im unmittelbaren Absturzbereich mit der Befestigung des Brustbleches beschäftigt zu haben, wobei keine Absturzsicherungen (wie z.B. Umwehrungen) oder Schutzeinrichtungen (wie z.B. Dachfanggerüste oder Dachschutzblenden) vorhanden waren und die Arbeitnehmer auch nicht entsprechend § 30 Bauarbeitenschutzverordnung sicher angeseilt gewesen seien.
 
Wegen Verletzung des § 87 Abs.2 BauV iVm § 118 Abs.3 und § 130 Abs.5 Z1 ASchG wurde ihm deswegen eine Geldstrafe von 10.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen und ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag von 1.000 S auferlegt.
 
Die erste Instanz stützt ihr Straferkenntnis auf die dienstlichen Wahrnehmungen eines Vertreters des Arbeitsinspektorates für den 9. Aufsichtsbezirk, anlässlich einer Besichtigung der Baustelle am 28.9.2000.
 
Der Rechtsmittelwerber macht in seiner vom rechtsfreundlichen Vertreter eingebrachten Berufung geltend, dass als Schutzmaßnahme auch Abgrenzungen nach § 9 BauV zulässig gewesen seien (ohne jedoch zu behaupten, dass solche angebracht gewesen seien).
 
Bei den durchgeführten Arbeiten habe es sich offenbar um geringfügige Restarbeiten iSd § 87 Abs.5 BauV gehandelt, welche Ausnahmebestimmung jedenfalls auch auf § 87 Abs.2 BauV anzuwenden sei.
 
§ 30 BauV sehe nur die Verpflichtung vor, dem Dienstnehmer Sicherheitsgeschirre zur Verfügung zu stellen. Dies habe der Beschuldigte gemacht und seien auch die entsprechenden Übernahmescheine von den Dienstnehmern unterfertigt. Es gebe im Unternehmen generelle Schulungen für die Verwendung der Sicherheitsgeschirre und der sonstigen Sicherheitsvorkehrungen und es habe auch entsprechende Anweisungen auch im Zusammenhang mit den fachlichen Anweisungen für die gegenständliche Baustelle gegeben. Warum dennoch diese Sicherheitseinrichtungen nicht verwendet worden seien, sei für ihn nicht nachvollziehbar. Er könne als Geschäftsführer einer GesmbH mit drei Filialbetrieben in L., O. und P., und dutzenden gleichzeitig zu betreibenden Baustellen nicht auf jeder Baustelle gleichzeitig anwesend sein und die Einhaltung sämtlicher Schutzvorschriften überwachen. Er müsse sich daher darauf verlassen können, dass die vier volljährigen und erfahrenen Arbeitnehmer die entsprechenden Schutzvorrichtungen nach den getroffenen Anweisungen auch tatsächlich einhalten. Der Beschuldigte überwache die Baustelle seines Unternehmens nach den ihm zur Verfügung stehenden zeitlichen Möglichkeiten selbst und habe dabei weder hinsichtlich der gegenständlichen Baustelle noch hinsichtlich den anderen Baustellen die Nichteinhaltung der Vorschriften feststellen müssen.
 
Vom Arbeitsinspektorat sei entgegen dem § 9 des ArbIG keinerlei Verständigung des Beschuldigten oder auch der E. GesmbH erfolgt, sondern entgegen dieser Vorschrift sofort mit Anzeige vorgegangen worden.
 
Selbst wenn man von einer schuldhaften Übertretung der BauV ausgehe, sei die verhängte Geldstrafe krass überhöht. Sie betrage ein halbes Monatsgehalt des Beschuldigten. Gehe man von der Angemessenheit der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen aus, habe die Geldstrafe nur in einer Größenordnung von 3.000 S verhängt werden dürfen.
 
Im Übrigen hält er noch fest, dass im gegenständlichen Fall die Übertretung der BauV keinerlei Folgen gehabt habe, dass ein allfälliges Verschulden gering sei und daher auch eine Anwendung des § 21 VStG hätte erfolgen müssen.
 
Aus all diesen Gründen beantragt er, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen; hilfsweise die Geldstrafe angemessen zu reduzieren.
 
Aufgrund der Berufung wurde am 12.6.2001 die öffentliche mündliche Verhandlung in Gegenwart des Beschuldigten, seines Vertreters, von Vertretern der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach und des Arbeitsinspektorates für den 9. Aufsichtsbezirk durchgeführt.
 
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde der Beschuldigte vernommen und ihm Gelegenheit zur Rechtfertigung geboten. Ferner wurde der Zeuge Dipl.-Ing. A. H. vernommen, in die im Akt erliegenden Lichtbilder eingesehen und diese zur Erörterung gestellt.
 
Demnach ist folgender Sachverhalt als erwiesen anzunehmen:
Am 28.9.2000 führte der Beamte des Arbeitsinspektorates für den 9. Aufsichtsbezirk Dipl.-Ing. A. H. die Kontrolle von Kanalbauarbeiten im Gemeindegebiet von R. durch, welche ca. eine Stunde dauerte. Dabei beobachtete er zwischendurch immer wieder und auch durch die Verwendung eines Fernglases unterstützt, auf eine Entfernung von 200 m - 300 m Arbeiten auf dem Dache des Rohbaues beim Diakoniewerk G. und zwar beim Haus 1a, R., welche Baustelle ihm durch die länger dauernden Hochbauarbeiten bekannt war. Nach der Inspektion der Kanalbaustelle begab er sich zur beschriebenen Baustelle des Diakoniewerkes, um die Dacharbeiten aus der Nähe zu inspizieren und stellte dort die selben Umstände fest:
Auf dem ca. 15° geneigten Dach des Hochbaues, bei einer Absturzhöhe von ca. 8 m, waren vier Arbeitnehmer damit beschäftigt, von der mit Sonnenkollektoren belegten ansonsten uneingedeckten Dachfläche im Anschluss zum Traufenbereich, sohin am Dachsaum, Brustbleche zum Traufenbereich hin zu verlegen.
 
Die Arbeitnehmer - vier an der Zahl, deren Namen der Arbeitsinspektor bei der anschließenden Beanstandung festhielt - arbeiteten ungeschützt und trugen keine persönliche Sicherheitseinrichtung wie ein Sicherheitsgeschirr. Es waren auch keine technischen Maßnahmen zur Hintanhaltung der Gefahr des Abstürzens angebracht.
 
Nach Kontaktnahme mit den Arbeitnehmern und zur Redestellung des Poliers stieg der Polier vom Dach herab und zeigte dem Arbeitsinspektor drei persönliche Schutzausrüstungen, welche im Firmenbus vorhanden waren. Sonstige Schutzausrüstungen technischer Art waren nicht vorhanden und sie wurden dem Arbeitsinspektor auch nicht vorgelegt bzw. wurde er auch nicht zu solchen herangeführt.
 
Arbeitgeberin der mit Dacharbeiten beschäftigten Arbeitnehmer war die E. GesmbH, welche das Dachdeckergewerbe besitzt, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschuldigte ist. Von der Unternehmensleitung wurde den Arbeitnehmern die erwähnten Sicherheitsgeschirre zur Verfügung gestellt.
 
Auf der Baustelle gab es entsprechende Anweisung auch für die Verwendung der Sicherheitsgeschirre.
 
Die Bauleitung auf der Baustelle wurde von der WAG übernommen und als Bauleiter fungierte Herr Ing. W., der an Montagen Besprechungen abhielt und vorzugsweise auch die Arbeitnehmerschutzbestimmungen besprach und von welchem auch die Einhaltung derselben kontrolliert wurde.
 
Eine förmliche Delegation der Verantwortung von seiten des handelsrechtlichen Geschäftsführers der E. GesmbH lag aber nicht vor.
 
Der Beschuldigte überwachte die Baustellen seines Unternehmens nach der ihm zur Verfügung stehenden Zeit selbst.
 
Aus persönlicher Wahrnehmung hatte er dabei weder hinsichtlich der gegenständlichen Baustelle noch einer anderen Baustelle die Nichteinhaltung der Vorschriften festgestellt.
 
Bei der Würdigung der Beweise überzeugte die Aussage des meldungslegenden Arbeitsinspektors, der aufgrund seiner Berufserfahrung gezielte Wahrnehmungen machen konnte und auch sonst den Lebenssachverhalt noch in guter Erinnerung hatte, in allen Details. Dass es sich nicht um bloße Restarbeiten auf dem Dache handelte, ist auch aus den vorhandenen Lichtbildern ersichtlich. Im Übrigen gilt für die Arbeiten am Dachsaum ohnedies auch die Sonderbestimmung des § 87 Abs.5 Z2 BauV als mögliche Erleichterung gegenüber Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen. Unter Bedachtnahme darauf, dass der Arbeitsinspektor keinen Anlass hatte, grundlos eine Falschaussage zu machen, wobei er neben der strafgerichtlichen Verurteilung auch disziplinäre Maßnahmen zu gewärtigen hätte, kam daher seiner Aussage volle Glaubwürdigkeit zu.
 
Rechtlich war zum festgestellten Sachverhalt zu bedenken:
Gemäß § 87 Abs.2 BauV müssen bei Arbeiten auf Dächern mit einer Neigung bis zu 20° und einer Absturzhöhe von mehr als 3 m, Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen gemäß §§ 7 - 10 vorhanden sein.
 
Gemäß § 87 Abs.5 BauV darf das Anbringen von Schutzeinrichtungen nach Abs.3 nur entfallen, bei

  1. geringfügigen Arbeiten, wie Reparatur oder Anstricharbeiten, die nicht länger als einen Tag dauern,
  2. Arbeiten am Dachsaum oder im Giebelbereich.

In diesen Fällen müssen die Arbeitnehmer mittels Sicherheitsgeschirr angeseilt sein.
 
Absturzsicherungen und Schutzeinrichtungen gemäß §§ 7 - 10 BauV waren auf der Baustelle nicht vorhanden. Die Arbeitnehmer verrichteten Arbeiten am Dachsaum. Sie waren aber auch nicht mit denen nach § 30 Abs.1 BauV zur Verfügung zu stellenden Sicherheitsgeschirren oder Sicherheitsgürteln einschließlich der dazu gehörigen Ausrüstungen wie Sicherheitsseile mittels Sicherheitsgeschirr angeseilt. Im Übrigen fehlte für einen vierten Arbeitnehmer ein Sicherheitsgeschirr überhaupt.
 
Gemäß § 130 Abs.5 Z1 ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung die mit Geldstrafe von 2.000 S bis 100.000 S, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 4.000 S bis 200.000 S zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in den nach dem IX. Abschnitt weiter geltenden Bestimmungen zuwiderhandelt.
 
Im IX. Abschnitt des ASchG und zwar in § 118 Abs.3 ASchG wird bestimmt, dass die Bauarbeiterschutzverordnung nach Maßgabe der folgenden Bestimmung als Verordnung nach diesem Bundesgesetz gilt.
 
Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen (das Arbeitnehmerschutzgesetz bestimmt nicht anderes) und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind (eine derartige Bestellung ist nicht nachgewiesen), für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen - bei der E. GesmbH handelt es sich um eine solche - strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Der Beschuldigte ist der handelsrechtliche Geschäftsführer der GesmbH und somit zur Vertretung nach außen berufen.
 
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
 
Weder aus dem Berufungsvorbringen noch in der Rechtfertigung in der mündlichen Verhandlung hat der Beschuldigte eine solche Glaubhaftmachung dargetan. Wenn er schon aufgrund der mehreren Firmenstandorte und der zahlreichen Baustellen nicht persönlich in der Lage war, die Anordnungen persönlich zu überwachen, so hätte er sich entsprechender Erfüllungsgehilfen mit dem Aufbau eines gezielten Kontrollnetzes bedienen müssen.
 
Auch das Vertrauen auf einen fremden Bauleiter, der am Tag der Kontrolle nicht anwesend war, im Zusammenhang mit einem Vertrauen auf die Mündigkeit der Arbeitnehmer, die ihren eigenen Schutz wohl wahrnehmen würden, durfte nicht als zwingende Denkvoraussetzung und damit als der Sache genügend und schuldbefreiend vorausgesetzt werden.
 
Bei dem vorliegenden Ungehorsamsdelikt - ein Ausbleiben eines Erfolges in dem kein Arbeitsunfall trotz Gefährdung der Dienstnehmer geschah - war durch das Nichtverwenden des Sicherheitsgeschirres bzw. das Nichtvorhandensein von Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen der Tatbestand in objektiver Weise bereits erfüllt und wich dieser durch das Gefährdungspotential - in dem, wie der Arbeitsinspektor aussagte, die verblechten Saumteile auch als Verkehrsweg benutzt wurden - keinesfalls unter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt ab, sodass schon aus diesem Grunde ein Absehen von einer Bestrafung nicht in Frage kam.
 
Hinsichtlich der Strafbemessung war zu bedenken:
 
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
 
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
 
Die erste Instanz hat ihre Strafzumessung offensichtlich ausgehend vom ersten Strafrahmen, sohin ohne Beachtung des für die Wiederholungstat geltenden zweiten Strafrahmens von 4.000 S bis 200.000 S getroffen. Eine Änderung dieser Ausgangslage im Berufungsverfahren ist dem Unabhängigen Verwaltungssenat infolge des Verschlechterungsverbotes nicht zugänglich. Bei der von der ersten Instanz angewendeten Ausgangslage war es aber dann - weil das Doppelverwertungsverbot vermieden wurde - nach der Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes nicht rechtswidrig, wenn die in Anschlag gebrachte einschlägige Abstrafung als erschwerend gewertet wurde. Auch im Berufungsverfahren sind keine Milderungsgründe hervorgetreten.
 
Auch wenn aus einem weiteren Verfahren dem Oö. Verwaltungssenat bekannt wurde, dass der Beschuldigte bei seinem Monatseinkommen von ca. 20.000 S und seiner Vermögenslosigkeit, Sorgepflichten für seine zwei Kinder besitzt (wogegen er der Schätzung der ersten Instanz im erstinstanzlichen Verfahren bezüglich des Fehlens von Sorgepflichten nicht entgegengetreten ist), konnte eine Herabsetzung der Strafe nicht erfolgen, weil das Gefährdungspotential und zwar von vier Arbeitnehmern und somit die Verletzung des geschützten Interesses besonders hoch zu bewerten war. Unter weiterer Berücksichtigung des mittleren Grades des Verschuldens erschien es daher nicht rechtswidrig, wenn die erste Instanz eine Geldstrafe von 10.000 S verhängt hat. Angesichts der Ausgangslage von der Mindeststrafe von 2.000 S und des Strafrahmens bis 100.000 S war unter Bedachtnahme auf § 16 Abs.2 VStG, der für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu 2 Wochen vorsieht, die ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen in keinem krassen Missverhältnis, zumal eine enge Proportionalität von Geldstrafe zu Ersatzfreiheitsstrafe nach der Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes ohnedies nicht geboten ist.
Bemerkt wird noch, dass nach einer Kontrolle durch das Arbeitsinspektorat eine Meldung bzw. Kontaktnahme mit dem Beschuldigten nicht Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Anzeige und Prozessvoraussetzung für ein folgendes Verwaltungsstrafverfahren ist.
 
Aus all diesen Gründen war der Berufung keine Folge zu geben.
 
Dies hatte auf der Kostenseite zur Folge, dass der erfolglos gebliebene Berufungswerber einen Beitrag von 20 % der bestätigten Geldstrafe zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat (§ 64 Abs.1 und 2 VStG).
 
Rechtsmittelbelehrung:
 
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 
Hinweis:
 
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.
 

Dr. G u s c h l b a u e r
 

Beschlagwortung: keine Doppelverwertung, wenn fälschlich nicht der Strafrahmen für Wiederholungstat sondern nur ein erschwerender Umstand angenommen wurde.