VwSen-300352/3/WEI/Bk

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 3. Kammer (Vorsitzender Dr. Fragner, Berichter Dr. Weiß, Beisitzerin Mag. Bissenberger) über die Berufung der G vertreten durch Rechtsanwalt D, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 6. Juli 2000, Zl. 933-11-600037883, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 10 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 (LGBl Nr. 53/1999) zu Recht erkannt:

 

 

I. Aus Anlass der Berufung wird das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.

 

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 64 Abs 1 und 2, § 65 VStG 1991.

 

 

1.1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"Sie haben als handelsrechtliche Geschäftsführerin der S GmbH und damit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufene zu verantworten, dass im Zusammenhang mit der am 16.09.1999 von Herrn G beantragten Spielapparatebewilligung für den Spielapparat bzw. Spielprogramm 'Blue One - Magic Cardquiz', Programmversion Magic 2000, Seriennummer HO 660, eine unrichtige Unbedenklichkeitserklärung durch die S GmbH ausgestellt und bei der Behörde am 16.09.1999 eingebracht wurde; unrichtig deshalb, weil in der Unbedenklichkeitserklärung bestätigt wurde, dass vorstehend angeführter Spielapparat bzw. Spielprogramm kein Geldspielapparat und auch kein Geldspielprogramm ist, obwohl es sich beim ggst. Spielapparat bzw. Spielprogramm um einen Geldspielapparat bzw Geldspielprogramm handelt.

 

§ 10 Abs. 1 Z. 4 Oö. Spielapparategesetz 1999, LGBl.Nr. 53/1999, iVm. § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG)."

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Strafbehörde gemäß § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 eine Geldstrafe von S 50.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden gemäß § 64 VStG S 5.000,-- (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin zu Handen ihres Rechtsvertreters am 10. Juli 2000 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 20. Juli 2000, die am 24. Juli 2000 bei der belangten Behörde einlangte und mit der die Bwin die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, hilfsweise die Anwendung des § 21 VStG oder die Herabsetzung der Strafe anstrebt.

 

2. Der Aktenlage ist der nachstehende S a c h v e r h a l t zu entnehmen:

 

2.1. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11. November 1999, zugestellt am 15. November 1999, hat die belangte Behörde der Bwin als handelsrechtlicher Geschäftsführerin der S GmbH angelastet, eine unrichtige Unbedenklichkeitserklärung im Zusammenhang mit einer am 16. September 1999 von Herrn G beantragten Spielapparatebewilligung für den Spielapparat bzw. das Spielprogramm Gerät "Blue One - Magic Cardquiz" ausgestellt zu haben, indem bestätigt worden wäre, dass kein Geldspielapparat und auch kein Geldspielprogramm vorläge, obwohl es sich beim gegenständlichen Spielapparat bzw. Spielprogramm um einen Geldspielapparat bzw. Geldspielprogramm handle.

 

Mit dem rechtsfreundlich eingebrachten Schriftsatz der Bwin vom 23. November 1999 wurde gerügt, dass die nach § 44a VStG erforderliche Tatort- und Tatzeitangabe von der belangten Behörde nicht genannt worden wäre. Es könnte daher zu keinem konkreten Tatvorwurf Stellung genommen werden. Die Bwin hielt aber dennoch fest, die zur Last gelegte Tat nicht begangen zu haben. Die Firma S GmbH hätte das Gutachten eines gerichtlich beeideten Sachverständigen eingeholt, nach dessen Inhalt die Unbedenklichkeitsbescheinigung ausgestellt hätte werden können.

 

2.2. Die belangte Behörde wartete das von G betriebene Bewilligungsverfahren ab und erließ nach rechtskräftiger Versagung der Spielapparatebewilligung für den gegenständlichen Spielapparat durch die Oö. Landesregierung das angefochtene Straferkenntnis vom 6. Juli 2000. Begründend werden aus der Berufungsentscheidung der Oö. Landesregierung vom 26. April 2000, Zl. Pol-70.184/1-2000-St/Hol, folgende Passagen wiedergegeben:

 

"Gemäß § 3 Abs. 1 Ziffer 1 leg.cit. ist das Aufstellen von Geldspielapparaten verboten.

 

Nach § 4 Abs. 2 des Oö. Spielapparategesetzes 1999 ist die beantragte Spielapparatebewilligung nur zu erteilen, wenn es nach dem in der Unbedenklichkeitserklärung dargestellten Spielverlauf glaubhaft ist, dass es sich bei dem beantragten Spielapparat und dem beantragten Spielprogramm in der ausgewiesenen Programmversion nicht um einen Geldspielapparat oder ein Geldspielprogramm oder einen sonst verbotenen Spielapparat oder Spielprogramm handelt.

 

Wie aus der dem Bewilligungsantrag beigeschlossenen Unbedenklichkeitserklärung klar hervorgeht, handelt es sich beim gegenständlichen Spielapparat um einen sog. Video-Spielapparat der Type 'Blue One' mit der Gerätenummer HO 660, bestückt mit dem Spielprogramm 'Magic Cardquiz', in der Programmversion 2000, mit einer Platine als Datenträger. Wie aus der dem Antrag beigelegten Spielbeschreibung des Spielprogrammes 'Magic Cardquiz' unter Punkt '2. Gewinne:' hervorgeht, ist im Spielprogramm die Wahlmöglichkeit gegeben, vor Abschluss des einzelnen Spieles einen bisher als Teilergebnis erzielten Gewinn mit dem sogenannten Risikospiel (Gamblespiel) entweder zu verdoppeln oder zu verlieren. Dabei werden auf dem Bildschirm wechselweise in schneller Zeitabfolge aufblinkende Kartensymbole dargestellt, wobei der Spieler zu erraten hat, ob nach Betätigung einer Stopp-Vorrichtung eine hohe oder niedrige Karte angezeigt wird.

 

Da alle in dieser aufblinkenden Kartenabfolge dargestellten Karten entweder den niedrigen oder andernfalls den hohen Karten zugeordnet sind, ist hier eine Treffer- bzw. Fehlerquote von 1:1 gegeben. Das bisher erspielte Spielteilergebnis (Gewinnoffert) wird damit entweder verdoppelt oder verloren.

 

Bei dieser programmierten Gamblespiel- bzw. Risikospielmöglichkeit handelt es sich jedenfalls um ein Spielprogramm, in deren Spielverlauf wechselweise aufblinkende Kartensymbole zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren Spielergebnisses auf dem Bildschirm des Spielapparates 'Blue One' dargestellt werden, weshalb das beantragte Spielprogramm 'Magic Cardquiz', Programmversion 2000, jedenfalls als Geldspielprogramm im Sinne § 2 Abs. 3 des Oö. Spielapparategesetzes 1999 zu qualifizieren ist."

 

Die belangte Behörde führt dann weiter aus, dass "entgegen dieser Erkenntnis" in der von der S ausgestellten Unbedenklichkeitserklärung bestätigt werde, dass die verwendeten Spielprogramme keine Geldspielprogramme im Sinne des § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind. Für die erkennende Behörde erscheine der im Spruch dargestellte Sachverhalt auf Grund der Aktenlage als erwiesen.

 

Nach Wiedergabe des § 10 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 und des § 9 Abs 1 VStG wird festgestellt, dass der objektive Tatbestand auf Grund der am 16. September 1999 eingebrachten Unbedenklichkeitserklärung als erwiesen anzusehen sei. Den Schuldentlastungsbeweis vom vorliegenden Ungehorsamsdelikt hätte die Beschuldigte durch ihre Rechtfertigung nicht erbringen können. Die Strafe sei im unteren Bereich des Strafrahmens festgesetzt worden. Mangels Bekanntgabe der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sei die belangte Strafbehörde von geordneten (nicht ungünstigen) Verhältnissen ausgegangen. Eine konkrete Einschätzung wurde allerdings nicht vorgenommen.

 

2.3. In der Berufung wird eine Vielzahl von Begründungsmängeln gerügt. Die belangte Behörde beziehe sich nur auf das Risikospiel und treffe keine Feststellungen, wie das Spiel tatsächlich stattfindet. Sie ignoriere auch das (im Administrativverfahren) vorgelegte Gutachten des Sachverständigen KR J und beurteile Fachfragen selbständig, ohne spezifisches Fachwissen darzulegen. Sie missachte daher die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Sachverständigenbeweis. Die belangte Behörde hätte nicht selbst Sachverständigenfragen lösen dürfen und Feststellungen zum genauen Spielablauf treffen müssen.

 

Die Bwin beantragt daher die Einholung von Gutachten eines Sachverständigen für Automaten aus der Fachgruppe 60 8701 sowie eines Sachverständigen für Sport und Spiele zur Begutachtung jenes überwiegenden Spielanteiles, der auf Geschicklichkeit beruhe. Außerdem wird die Auswertung des Spielprogramms durch eine technische Universität in Österreich und die Wiederholung der Befundaufnahme unter Beiziehung der Parteien und deren Vertreter beantragt.

 

Dem angefochtenen Straferkenntnis sei auch nicht zu entnehmen, welche konkreten Umstände die belangte Behörde bei der Beweiswürdigung herangezogen habe. Es fehle auch die subjektive Tatseite, weil die Beschuldigte nur den Wissensstand des Sachverständigen weitergegeben hätte. Schließlich habe die belangte Behörde auch die für die Strafbemessung maßgeblichen Umstände nicht festgestellt oder unzutreffend bewertet.

 

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage aus rechtlichen Gründen aufzuheben ist.

 

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 3 Abs 1 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist das Aufstellen von Geldspielapparaten verboten.

 

Nach § 4 Abs 3 Z 6 leg.cit. hat der Antrag auf Erteilung einer Spielapparatebewilligung auch zu enthalten

.....

6. eine Unbedenklichkeitserklärung für alle beantragten Spielapparate und Spielprogramme des Geräte- und Software-Erzeugers, des Generalimporteurs oder eines gerichtlich beeideten Sachverständigen für Spielapparate, in der der Spielverlauf zur Herbeiführung des Spielergebnisses und allfälliger Spielteilergebnisse dargestellt ist.

 

Gemäß § 10 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 begeht eine Verwaltungsübertretung

 

wer als Geräte- oder Softwareerzeuger oder als Generalimporteur von Spielapparaten oder Spielprogrammen oder als gerichtlich beeideter Sachverständiger für Spielapparate eine unrichtige Unbedenklichkeitserklärung (§ 4 Abs 3) ausstellt.

Nach § 10 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist eine Verwaltungsübertretung gemäß § 10 Abs 1 Z 4 leg. cit. mit einer Geldstrafe von 2.000 bis zu 20.000,-- Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Gemäß § 13 Abs 4 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 gilt bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 im § 10 Abs 2 leg.cit. anstelle des Strafrahmens von 2.000 bis 20.000 Euro ein Strafrahmen von S 28.000,-- bis S 280.000,--.

 

4.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit den verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Dabei sind die Anforderungen an Tatort- und Tatzeitumschreibung von Delikt zu Delikt und je nach den Begleitumständen verschieden und an Rechtsschutzüberlegungen zu messen (vgl u.a. im Anschluss an verst. Senat VwSlg 11.894 A/1985; VwGH 29.9.1993, 93/02/0046; VwGH 31.1.1995, 95/05/0008; VwGH 9.9.1998, 97/04/0031). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁵, 1996, 971).

 

Wesentliches Tatbildmerkmal im alternativen Mischtatbestand des § 10 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist, dass jemand entweder als Erzeuger oder als Generalimporteur oder als gerichtlich beeideter Sachverständiger eine unrichtige Unbedenklichkeitserklärung ausstellt. Es kommt nach dem Gesetz ausdrücklich auf eine dieser besonderen Tätereigenschaften an, die daher auch streng zu unterscheiden und im Tatvorwurf zum Ausdruck zu bringen sind. Die belangte Strafbehörde hat es unterlassen, dieses wesentliche Merkmal im Spruch zu berücksichtigen. Auch eine taugliche Verfolgungshandlung ist dem gesamten Akteninhalt nicht zu entnehmen, weshalb gemäß § 31 Abs 1 und 2 VStG nach Ablauf der in Betracht kommenden Sechsmonatefrist längst Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Die bloße Zitierung der Verwaltungsvorschrift des § 10 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 kann die Anführung des richtigen Tatbestandsmerkmals nicht ersetzen. Im Bereich von StVO oder KFG gibt es vergleichbare Situationen. Dort kann mitunter wesentliches Tatbestandsmerkmal sein, dass jemand als Lenker oder als Zulassungsbesitzer handeln muss, weil ihn in dieser Eigenschaft bestimmte Pflichten treffen. In solchen Fällen liegt ein tauglicher Tatvorwurf nur dann vor, wenn auch im Spruch ausdrücklich auf dieses Tätermerkmal hingewiesen wird (vgl näher mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁵, 970 f).

 

Eine weitere Mangelhaftigkeit des Spruchs der belangten Behörde besteht darin, dass die Konkretisierung des Tatvorwurfes nicht exakt auf der Grundlage des Wortlauts des Straftatbestands nach § 10 Abs 1 Z 4 Oö. Spielapparategesetz 1999 erfolgte. Strafbar ist die Ausstellung einer unrichtigen Unbedenklichkeitserklärung durch bestimmte Täter. Daran anknüpfend muss zeitlich und örtlich eine Konkretisierung vorgenommen werden, die den Tatvorwurf unverwechselbar erscheinen lässt. Mit der Umschreibung, dass im Zusammenhang mit der am 16. September 1999 von Herrn G beantragten Spielapparatebewilligung für einen bestimmten Spielapparat eine unrichtige Unbedenklichkeitserklärung ausgestellt wurde, ist die belangte Behörde dem aus § 44a Z 1 VStG auch abzuleitenden Bestimmtheitsgebot nicht gerecht geworden. Denn bei dieser Umschreibung ist offengeblieben, wann und wo die in Rede stehende unrichtige Unbedenklichkeitserklärung ausgestellt worden ist. Auf den Zusammenhang mit dem Antrag um Spielapparatebewilligung durch einen Dritten kommt es für die Strafbarkeit nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 nicht unbedingt an. Stattdessen sollte vielmehr die Frage der zeitlichen Ausstellung im Spruch klargestellt sein, zumal es auch für die Beurteilung der Verfolgungsverjährung darauf maßgeblich ankommt.

 

4.3. Da die belangte Behörde den Tatvorwurf nicht ausreichend konkretisiert und wesentliche Umstände offengelassen hat, ist das angefochtene Straferkenntnis in mehrfacher Hinsicht mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet. Die erkennende Kammer musste daher schon auf Grund der aufgezeigten rechtlichen Überlegungen das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und 3 VStG einstellen, ohne dass auf das Berufungsvorbringen näher eingegangen hätte werden müssen.

 

5. Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- (entspricht 181, 68 Euro) zu entrichten.

 

 

 

Dr. F r a g n e r