VwSen-300356/2/WEI/Bk

VwSen-300356/2/WEI/Bk Linz, am 21. August 2001 DVR.0690392

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des R, vertreten durch D gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 5. September 2000, Zl. Pol 96-55-2-2000, betreffend Beschlagnahme eines Glücksspielapparates zu Recht erkannt:

 

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass als Rechtsgrundlage auch der § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz anzusehen ist.

 

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991.

 

 

1.1. Mit dem bezeichneten Bescheid hat die belangte Behörde über den Berufungswerber (Bw) auf der Rechtsgrundlage des § 39 VStG wie folgt abgesprochen:

 

"Sie haben als Eigentümer des dem Glücksspielmonopol unterliegenden Videospielautomaten (Glücksspielautomat) der Marke 'Silverball', Anlagen Nr. 68226, Seriennummer , das Gerät von September 1999 bis 19.6.2000 im Lokal 'C' in G, aufgestellt gehabt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht.

 

Verwaltungsübertretungen nach

§ 1 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 2 Abs. 2 und 3, 3 und 52 Abs. 1 Ziffer 5 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989 idF. BGBl.I Nr. 158/1999"

 

Zur Sicherung der Strafe des Verfalls werden folgende Gegenstände in Beschlag genommen:

 

Video-Spielapparat Silverball, Seriennummer , Anlagennummer 68226 samt enthaltenem Bargeldbetrag in Höhe von S 6.821,-- und dazugehörigem Schlüsselbund mit 6 Schlüssen".

 

1.2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der dem Bw zu Handen seines Rechtsvertreters am 8. September 2000 zugestellt wurde, richtet sich die Berufung vom 18. September 2000, die am 19. September 2000 rechtzeitig bei der belangten Behörde eingebracht worden ist.

 

2. Aus dem angefochtenen Beschlagnahmebescheid ergibt sich im Wesentlichen der nachstehende S a c h v e r h a l t :

 

2.1. Anlässlich einer im Beisein eines Amtssachverständigen durchgeführten Spielapparatekontrolle am 19. Juni 2000 im C in G stellte die belangte Behörde fest, dass der dort aufgestellte, im Spruch näher bezeichnete Spielapparat nicht mehr dem ursprünglich mit Bescheid der belangten Behörde vom 13. September 1999, Zl. Pol 10-27-1999, genehmigten Gerät entsprach. Das offenbar dem Oö. Spielapparategesetz 1999 nicht mehr entsprechende Gerät wurde vorerst gemäß § 8 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz entfernt und verwahrt.

 

Die belangte Behörde holte daraufhin zum gegenständlichen Spielapparat das schriftliche Amtsgutachten mit Fotodokumentation der Abteilung Maschinen- und Elektrotechnik des Amtes der Oö. Landesregierung vom 8. August 2000, Zl. BauME-210001/686-2000-Kap/Prie, ein, in dem bestätigt wurde, dass der vorgefundene Spielapparat, der zur Sichtbarmachung des Spielgeschehens eine Bildschirmeinrichtung hat, nicht mehr dem ursprünglich genehmigten Gerät entspricht. Die Unbedenklichkeitserklärung vom 28. Juni 1999 der Fa. T und U GmbH stimmte mit dem vorgefundenen Gerät nicht überein. Auf einer im Gehäuse des Spielapparates befestigten Zusatzplatine wurden verbotene Glücksspielprogramme, und zwar Poker, Roulette und ein Walzenspiel (Einarmiger Bandit) gefunden. Nach dem vorliegenden Amtsgutachten beginnt der Spielbetrieb mit der Eingabe von Banknoten in den Banknoteneinzug, wobei der Geldwert der Banknote im Verhältnis 1 : 1 der Kreditanzeige am Bildschirm gutgeschrieben wird. Der Spielapparat führe durch elektronische Vorrichtung Spielteilergebnisse herbei, die ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen. Bei der Möglichkeit des Gamble- bzw Risikospiels seien wechselweise blinkende Leuchtsymbole zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren Spielteilergebnisses auf dem Bildschirm dargestellt.

 

2.2. Die belangte Behörde geht weiter davon aus, dass mit dem Spielapparat, der seit mindestens September 1999 (Ankaufsrechnung vom 17.9.1999; Spielapparatebewilligung vom 13.9.1999) im Lokal "C" aufgestellt gewesen sei, ein Spieleinsatz von S 100,-- möglich gewesen ist. S, der Inhaber der Spielapparatebewilligung, habe den Bw anlässlich der Kontrolle als Eigentümer namhaft gemacht. Dies sei glaubhaft gewesen, zumal er mangels der erforderlichen Schlüssel das Gerät nicht habe öffnen können. Erst der Bw hätte dies als Eigentümer mit seinen Schlüsseln können. Der im Spielapparat vorgefundene Geldbetrag wäre erst mit den Schlüsseln des Bw zugänglich gewesen, weshalb es nahe liege, dass der Bw als Veranstalter auf eigene Rechnung und Gefahr den Automaten im Lokal des S betrieben hat. Dieser sei verdächtig den Automaten als Inhaber im Lokal "C" außerhalb einer Spielbank zugänglich gemacht zu haben.

 

2.3. Mit dem am 27. Juni 2000 eingebrachten Schriftsatz vom 23. Juni 2000 machte der Bw sein Eigentum am gegenständlichen Spielapparat geltend und legte zum Beweis dafür die Rechnung vom 17. September 1999 des G, E, in K, über 2 Stück "Silverball" mit der Rechnungssumme von insgesamt S 64.800,-- vor. Auf dieser Rechnung ist "Lieferung : Zustellung" und "Betrag dankend erhalten am 17.09.1999" vermerkt. Der Bw habe den Spielapparat angekauft und dem S zum Aufstellen in seinem Lokal zur Verfügung gestellt. Er begehrte die Ausfolgung des Spielapparates samt Geldinhalt von S 5.981,-- an ihn, da keine Verwaltungsübertretung durch ihn erfolgt wäre.

 

2.4. In der Berufung rügt der Bw, dass der Beschlagnahmebescheid ihm gegenüber zu Unrecht ergangen wäre. Er wäre nicht Bescheidadressat. Er habe den gegenständlichen Spielapparat S überlassen. Die belangte Behörde hätte den Rechtsgrund für diese Überlassung nicht geprüft. Der Bw sei entgegen der Ansicht der belangten Behörde nicht Betreiber. Die Begründung erschöpfe sich in Vermutungen und halte einer sachlichen Überprüfung nicht stand. Der Apparat werde nicht auf Rechnung des Bw im Lokal des S betrieben. Dieser habe keine Möglichkeit gehabt eine allfällige Justierung des mit Bescheid vom 13. September 1999 genehmigten Spielapparates zu verhindern. Der im Spielapparat vorgefundene Geldbetrag von S 5.981,-- werde deswegen vom Bw zurückverlangt, weil er als Eigentümer für die Abgabe dieses Betrages an den Berechtigten verantwortlich sei. Er könne sich ja nicht dem Vorwurf einer Veruntreuung aussetzen. Daraus abzuleiten, dass der Bw Betreiber des Spielautomaten ist, sei nicht richtig. Im Übrigen stünde ungeprüft im Raum, ob die nicht bewilligte Zusatzausstattung nicht aus dem Spielapparat entfernt werden könnte, sodass einer Ausfolgung an den Bw kein Hindernis entgegenstünde. Im Beschlagnahmeverfahren sei auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu prüfen und einzuhalten. Der Bw bekämpfe daher den angefochtenen Bescheid seinem ganzen Inhalt nach und beantrage dessen Aufhebung und die Ausfolgung des Spielapparates.

 

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens festgestellt, dass der im Beschlagnahmeverfahren entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht substanziell bestritten wurde. Es sind daher im Wesentlichen Rechtsfragen zu beurteilen.

 

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Als Sacheigentümer des gegenständlichen Spielapparates hat der Bw jedenfalls Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren (vgl etwa Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁵, 955, E 9 zu § 39 VStG). Die Beschlagnahme wurde daher von der belangten Behörde mit Recht ihm gegenüber ausgesprochen. Das gegenteilige Vorbringen der Berufung verkennt offenbar, dass Gegenstand dieses Berufungsverfahrens nur die Beschlagnahme des Spielapparates und nicht der im gegenständlichen Strafverfahren erhobene Vorwurf schlechthin sein kann. Es spielt deshalb für das Beschlagnahmeverfahren keine Rolle, ob sich der gegen den Bw sprechende Tatverdacht erhärten lässt oder nicht.

 

4.2. Gemäß § 52 Abs 1 Z 5 Glücksspielgesetz (GSpG) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz bis zu S 300.000,-- zu bestrafen,

 

§ 52 Abs 2 GSpG sieht, sofern nicht mit Einziehung nach § 54 GSpG vorzugehen ist, die Nebenstrafe des Verfalls für Gegenstände vor, mit denen in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde.

 

4.3. Nach § 53 Abs 1 GSpG idF BGBl Nr. 747/1996 kann die Behörde, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, die Beschlagnahme der Glücksspielapparate, Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, wenn

 

1. der Verdacht besteht, dass

Gemäß § 53 Abs 2 GSpG können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Absatz 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

 

Nach § 39 Abs 1 VStG kann die Behörde zur Sicherung der Strafe des Verfalls die Beschlagnahme der dem Verfall unterliegenden Gegenstände anordnen, wenn der (bloße) Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt. § 39 Abs 2 VStG sieht eine vorläufige Beschlagnahme solcher Gegenstände durch Organe der öffentlichen Aufsicht bei Gefahr im Verzug vor.

 

4.3. Glücksspiele sind nach § 1 Abs 1 GSpG Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen.

 

Gemäß § 2 Abs 2 GSpG idF BGBl I Nr. 69/1997 liegt eine Ausspielung mittels eines Glücksspielapparates vor, wenn die Entscheidung über Gewinn und Verlust durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst, also nicht zentralseitig, herbeigeführt oder zur Verfügung gestellt wird. Mit dieser Neufassung wurde die Abgrenzung zwischen elektronischen Lotterien unter Zuhilfenahme modernster technischer Kommunikationsmittel und Ausspielungen mittels Glücksspielapparaten festgeschrieben, aber inhaltlich keine Ausweitung des Glücksspielmonopols bewirkt (vgl RV zu BGBl I Nr. 69/1997, 680 BlgNR 20. GP, 5 - Zu § 2 Abs 2 und § 12a und 12b).

 

§ 2 Abs 3 GSpG definiert den Glücksspielautomaten als einen Glücksspielapparat, der die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbsttätig herbeiführt oder den Gewinn selbsttätig ausfolgt.

 

Ausspielungen mittels eines Glücksspielautomaten unterliegen nach § 4 Abs 2 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol, wenn

 

1. die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder den Gegenwert

von S 5,-- nicht übersteigt und

2. der Gewinn den Betrag oder den Gegenwert von S 200,-- nicht übersteigt.

 

4.4. Die belangte Behörde hat die Beschlagnahme im Spruch des angefochtenen Bescheides offenbar versehentlich nur auf den § 39 VStG gestützt, in der Begründung aber als Rechtsgrundlage auch auf den § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG Bezug genommen. Auf Grund des aktenkundigen Sachverhalts konnte sie zu Recht von einem begründeten Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs 1 Z 5 GSpG ausgehen. Der gegenständliche Spielapparat entscheidet mit dem verwendeten Programm selbsttätig durch elektronische Vorrichtung über Gewinn und Verlust und macht das weitgehend zufallsabhängige Spielergebnis durch Bildschirmeinrichtung sichtbar. Da die belangte Behörde davon ausgehen konnte, dass auch Einsätze in Höhe von S 100,-- möglich waren, besteht auch kein Zweifel, dass die Bagatellgrenzen des § 4 Abs 2 GSpG nicht eingehalten wurden.

 

Für die Beschlagnahme genügt die Verdachtslage. Nach den im Zuge der gegenständlichen Spielapparatekontrolle festgestellten Umständen kann der begründete Verdacht eines monatelangen entgeltlichen Betriebs des gegenständlichen Glücksspielapparates und damit von fortgesetzten Eingriffen in das Glücksspielmonopol nicht von der Hand gewiesen werden. Die für den bestehenden Tatverdacht wesentlichen Umstände werden von der belangten Behörde noch im ordentlichen Ermittlungsverfahren näher zu klären sein.

 

Die Beschlagnahme nach § 53 GSpG setzt im Gegensatz zu der bloß auf § 39 VStG beruhenden Beschlagnahme keine Sicherung des Verfalls voraus, weshalb die nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erforderliche Prüfung, ob die Sicherung des Verfalls überhaupt geboten erscheint, entfallen kann (vgl die Erkenntnisse des VwGH je vom 20.12.1999, Zlen. 97/17/0233 und 94/17/0309).

 

Der unabhängige Verwaltungssenat zweifelt im gegenständlichen Fall des Verdachts eines fortgesetzten Eingriffs in das Glücksspielmonopol in der Zeit von September 1999 bis 19. Juni 2000 auch nicht daran, dass die Beschlagnahme zur Sicherung des Verfalls geboten erscheint, wurde doch offenbar ein zunächst bewilligter Spielapparat durch nachträgliche Manipulationen zu einem verbotenen Glücksspielapparat umfunktioniert. Dabei kommt es entgegen der Ansicht des Bw nicht darauf an, ob die "Zusatzausstattung" allenfalls aus dem Spielapparat entfernt werden könnte, weil eine technisch funktionale Einheit der gegebenen Gesamtsache "Glücksspielapparat" jedenfalls vorliegt. Es kann keine Rede davon sein, dass die Beschlagnahme deshalb unverhältnismäßig wäre, weil nach Zerlegung des Gerätes auch unbedenkliche Teile verbleiben. Zu einer solchen verfahrensrechtlichen Vorgangsweise wäre die belangte Behörde von vornherein nicht berechtigt.

 

Da im Ergebnis sowohl die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme nach dem § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG als auch jene nach § 39 Abs 1 VStG vorliegen, war die Berufung als unbegründet abzuweisen.

 

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- (entspricht 181, 68 Euro) zu entrichten.

 

 

 

Dr. W e i ß