Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300400/2/WEI/Bk

Linz, 22.06.2001

VwSen-300400/2/WEI/Bk Linz, am 22. Juni 2001 DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der A vertreten durch Dr. F gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 12. März 2001, Zl. Pol 96-115-1-2000, betreffend Verfall eines Spielapparates nach dem § 10 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 (LGBl Nr. 53/1999) zu Recht erkannt:
 
 
Der Berufung wird Folge gegeben und der angefochtene Verfallsbescheid aufgehoben.
 
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991.
 
Entscheidungsgründe:
 
1.1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid hat die belangte Behörde gegenüber der Berufungswerberin (Bwin) auf der Rechtsgrundlage des § 10 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 wie folgt abgesprochen:
 
"Der mit rechtskräftigem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems vom 19.12.2000, Zahl Pol96-115-2000 in den allgemein zugänglichen Räumlichkeiten der Imbissstube des Herrn J in K beschlagnahmte Spielapparat 'Game of Skill' mit der Nummer '0200017' wird hiermit für verfallen erklärt."
 
1.2. Gegen diesen selbständigen Verfallsbescheid, der zu Handen der Rechtsvertreter der Bwin am 13. März 2001 zugestellt wurde, richtet sich die Berufung vom 20. März 2001, die im Namen der Bwin und Eigentümerin des Spielapparates rechtzeitig am 21. März 2001 bei der belangten Behörde eingebracht worden ist.
 
2. Aus der Aktenlage ergibt sich der nachstehende S a c h v e r h a l t :
 
2.1. Der belangten Behörde gelangte auf Grund der Anzeige des Gendarmeriepostens K vom 14. November 2000 zur Kenntnis, dass der im Spruch angeführte Spielapparat in den allgemein zugänglichen Räumen der Imbissstube des Herrn J in K, , aufgestellt war und betrieben wurde. Da nach Ansicht der belangten Behörde keine Bewilligung im Sinne der Übergangsbestimmungen des § 13 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 vorlag, ließ sie das als Geldspielapparat eingestufte Gerät vorerst gemäß § 8 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz entfernen und ordnete nach Klärung der Eigentumsverhältnisse die Beschlagnahme mit Bescheid vom 19. Dezember 2000, Zl. Pol 96-115-2000, an. Der Beschlagnahmebescheid wurde am 22. Dezember 2000 an der Zustelladresse der Bwin hinterlegt und erwuchs in Rechtskraft.
 
Mit Schreiben vom 12. Jänner 2001 und damit nach Ablauf der Rechtsmittelfrist fragte die Bwin, vertreten durch ihren Geschäftsführer, an, wann der beschlagnahmte Spielapparat, der von der Bwin als Eigentümerin an die Firma D vermietet worden wäre, abgeholt werden könnte. Bei dem Gerät handelte es sich um einen von der Oö. Landesregierung genehmigten Geschicklichkeitsautomaten. Mit Schreiben vom 6. Februar 2001 wies die belangte Behörde die Bwin inhaltlich darauf hin, dass die Begutachtung und Einstufung des Spielapparates seinerzeit auf Grund der Bestimmungen des Oö. Spielapparategesetzes 1992 erfolgt wäre. Nach dem Oö. Spielapparategesetz 1999 handelte es sich beim gegenständlichen Gerät um einen Geldspielapparat iSd § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetzes, dessen Aufstellung nach dem § 3 Abs 1 Z 1 leg.cit. verboten wäre. Deshalb beabsichtigte die belangte Behörde im weiteren Verfahren einen selbständigen Verfall gemäß § 10 Abs 3 leg.cit.
 
Mit rechtsfreundlich vertretener Eingabe vom 20. Februar 2001 vertrat die Bwin die Ansicht, dass ein Verfall rechtlich unzulässig wäre, da der Beschlagnahmebescheid von unrichtigen Voraussetzungen ausgehe. Dazu wird vorgebracht, dass für das gegenständliche Gerät eine aufrechte Bewilligung vom 29. September 1998 bestünde, die gemäß § 13 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 bis 1. Juni 2002 gelte. Im (vorgelegten) Bewilligungsbescheid vom 29. September 1998 (Bürgermeister der Marktgemeinde K) werde der Apparat als Pentium Skill-Master, Gerät Nr. 1100 bezeichnet, was lediglich auf eine Verwechslung der Seriennummern zurückzuführen sei. Aus der Stellungnahme des Sachverständigen vom 10. August 1998, Zl. BauME-210001/426-1998/Maz/Prie, gehe hervor, dass ein Gerät "Pentium Skill-Master Game of Skill" der Firma A mit der Gerätenummer 02000017 Baujahr 1995 besichtigt worden war. Diese Stellungnahme wäre Grundlage für den Bewilligungsbescheid gewesen, was sich schon allein durch die bezughabende Geschäftszahl ergebe. Es wäre somit eindeutig erwiesen, dass das gegenständliche Gerät rechtskräftig genehmigt worden sei. Die Beschlagnahme sei aufzuheben, weil die Anordnung des Verfalls unzulässig sei.
 
2.2. Mit Schreiben vom 26. Februar 2001 ersuchte die belangte Behörde das Marktgemeindeamt K unter Hinweis auf die von der Bwin behauptete Verwechslung der Gerätenummern um dringende Mitteilung, auf Grund welcher Unterlagen die Bewilligung für den Spielapparat mit der Geräte-Nummer 1100 erteilt wurde. Das Marktgemeindeamt K übersendete in der Folge per Telefax den Bewilligungsbescheid vom 29. September 1998, Zl. 479/3-98-139/0, die Stellungnahme des Amtssachverständigen vom 10. August 1998, Zl. BauME-210001/426-1998/Maz/Prie, das Ersuchen an den Amtssachverständigen um Einstufungsbeurteilung vom 19. Mai 1998 und das Ansuchen des J, vertreten durch L von der Firma D, um Erteilung einer Veranstaltungsbewilligung für Spielautomaten vom 19. Mai 1998.
 
Die belangte Behörde erließ daraufhin den angefochtenen Verfallsbescheid vom 12. März 2001 und ging dabei davon aus, dass für den gegenständlichen Spielapparat mit der Geräte-Nummer 0200017 keine veranstaltungsrechtliche Bewilligung erteilt worden ist. Der Umstand der Begutachtung durch den Sachverständigendienst des Amtes der Oö. Landesregierung könne daran nichts ändern, zumal die Begutachtung alleine noch keine Bewilligung iSd Übergangsregelung des § 13 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 darstelle.
 
2.3. In der Berufung rügt die Bwin, dass die belangte Behörde auf das Vorbringen im Antrag vom 20. Februar 2001 nicht eingegangen wäre, wonach das dem Bescheid zugrundeliegende Gerät auch jenes Gerät sei, welches vom Sachverständigen besichtigt wurde. Der erkennenden Behörde sei zu entgegnen, dass sie aus einem Fehler, den sie selbst begangen habe, der Bwin nicht noch einmal Schaden zufügen könne, indem sie den Fehler zum Anlass nimmt, das Gerät für verfallen zu erklären. Darüber hinaus wäre das Gerät in der Imbissstube des J besichtigt und genau beschrieben worden, weshalb sichergestellt sei, dass hier ein und das selbe Gerät besichtigt und genehmigt worden wäre. Das beschlagnahmte Gerät habe ebenfalls die Nummer , weshalb es auch nicht ausgetauscht worden sein konnte. Die erkennende Behörde hätte vielmehr den offensichtlichen Schreibfehler gemäß § 62 AVG von Amts wegen berichtigen müssen, um die Bwin vor weiterem Schaden zu bewahren. Die Vorgangsweise der belangten Behörde stelle eine denkunmögliche Gesetzesanwendung dar, da die Identität des Gerätes exakt nachgewiesen worden sei und somit für dieses Gerät ein rechtsgültiger Bescheid vorliege.
 
3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage unbestritten feststeht und daher im Wesentlichen Rechtsfragen zu beurteilen sind.
 
4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
 
4.1. Nach § 3 Abs 1 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 ist das Aufstellen von Geldspielapparaten verboten. Gemäß § 10 Abs 1 Z 1 leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung, wer gegen ein Verbot gemäß § 3 Abs 1 Z 1 und 2 verstößt.
 
Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Spielapparate Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen bestimmt sind.
 
§ 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 definiert Geldspielapparate im Sinne dieses Landesgesetzes als jene Spielapparate im Sinn des Absatz 1, bei denen das Spielergebnis oder ein Spielteilergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt; als Geldspielapparate gelten jedenfalls Spielapparate mit Geldspielprogrammen sowie Spielapparate,
 

1. deren Spielergebnis oder Spielteilergebnis für den Spieler nicht beeinflussbar oder nicht berechenbar ist und
2. die zur Herbeiführung des Spielergebnisses oder eines Spielteilergebnisses mit mechanisch oder elektronisch getriebenen rotierenden Walzen, Scheiben, Platten, Rädern oder dergleichen oder mit elektrisch oder elektronisch gesteuerten wechselweise blinkenden Leuchtsymbolen, wie z.B. mit Lichträdern, Lichtpyramiden, Leuchtdioden - gegebenenfalls mit zusätzlichen Halte-, Stepp- oder Stoppvorrichtungen - ausgestattet sind.
 
Nach § 2 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 sind Geldspielprogramme im Sinn dieses Landesgesetzes Spielprogramme, in deren Spielverlauf rotierende Walzen, Scheiben, Platten, Räder oder dergleichen oder wechselweise blinkende Leuchtsymbole, wie Lichträder, Lichtpyramiden oder dergleichen zur Herbeiführung des für den Spieler nicht beeinflussbaren oder nicht berechenbaren Spielergebnisses oder Spielteilergebnisses auf Bildschirmen, Display oder Projektionseinrichtungen von Videospielapparaten dargestellt werden.
 
Nach der Übergangsbestimmung des § 13 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz gelten zum Zeitpunkt des Inkrafttretens (nach § 13 Abs 1 leg.cit. am 1. Juni 1999) dieses Landesgesetzes rechtskräftige Bewilligungen für das Aufstellen und den Betrieb von Spielapparaten bis zum Ablauf einer allfälligen Befristung, höchstens jedoch bis 1. Juni 2002 weiter.
 
4.2. In der Sache stimmt das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates der belangten Behörde zunächst insoweit zu, als im Ergebnis beim gegebenen Sachverhalt davon auszugehen ist, dass für den gegenständlichen Spielapparat "Pentium Skillmaster Game of Skill", Geräte-Nummer , Baujahr 1995, zwar ein Amtsgutachten der Abteilung Maschinen- und Elektrotechnik vom 10. August 1998, aber keine gemeindebehördliche Veranstaltungsbewilligung vorliegt. Wie im Folgenden noch näher darzulegen ist, muss dies trotz der auf den ersten Blick gewichtigen Argumente in den rechtsfreundlich vertretenen Eingaben der Bwin angenommen werden.
 
Die Ansicht der Berufung, dass bloß ein offenkundiger Schreibfehler bezüglich der Geräte-Nummer von der belangten Behörde von Amts wegen berichtigt hätte werden müssen, trifft nicht zu. Nach § 62 Abs 4 AVG kann die Behörde offenkundige Schreib- und Rechenfehler oder diesen gleichzuhaltende Fehler jederzeit von Amts wegen berichtigen. Abgesehen davon, dass entgegen der Ansicht der Bwin die Berichtigung von der bescheiderlassenden Gemeindebehörde und nicht von der belangten Behörde vorzunehmen wäre, setzt die Anwendbarkeit des § 62 Abs 4 AVG eine auf Versehen beruhende Unrichtigkeit sowie deren Offenkundigkeit voraus (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, 488 E 2, E 3a, E 3d, E 15, E 28 zu § 62 Abs 4 AVG). Inhaltliche Mängel des Spruches oder der Begründung eines Bescheids dürfen nachträglich nicht berichtigt werden (vgl dazu die Nachw bei Hauer/Leukauf, aaO, E 6, E 11a, E 11b, E 18, E 20, E 21, E 24, E 42 zu § 62 Abs 4 AVG). Grundvoraussetzung für die Zulässigkeit einer Berichtigung ist, dass der Inhalt eines Bescheides weder in tatsächlicher, noch in rechtlicher Hinsicht verändert werden darf. Offenkundige berichtigungsfähige Schreibfehler sind auch ohne das Vorliegen eines Berichtigungsbescheids im berichtigten Sinn zu lesen (vgl Hauer/Leukauf, aaO, E 45 zu § 62 Abs 4 AVG).
 
Die Berufung übersieht bei ihrer Argumentation, dass nach den aktenkundigen Unterlagen des veranstaltungsrechtlichen Verwaltungsverfahrens der Marktgemeinde K der "Pentium Skill-Master, Geräte Nr. " Gegenstand des Verfahrens war. Denn so wurde dieser Spielautomat bereits im einleitenden Antrag des J vom 19. Mai 1998 bezeichnet. Deshalb wurde diese Bezeichnung von der Veranstaltungsbehörde auch im gesamten Bewilligungsverfahren beibehalten und hätte auch nicht einseitig geändert werden dürfen. Freilich hätte das Amtsgutachten vom 10. August 1998, das den tatsächlich in der Imbissstube besichtigten Spielapparat offenbar durch abweichende Identitätsmerkmale bezeichnete, Anlass für eine Rückfrage der Veranstaltungsbehörde an den Antragsteller geboten, der dann gegebenenfalls seinen eigenen unrichtigen Antrag hätte berichtigen können. Dies ist bedauerlicherweise nicht geschehen. Nachträglich kann dieser die Identifikation des Bewilligungsgegenstands betreffende Inhaltsmangel nicht einfach durch Berichtigung nach § 62 Abs 4 AVG saniert werden. Die dafür unzuständige belangte Behörde ist dazu schon gar nicht berechtigt.
 
Die in der Berufung geäußerte Kritik, dass die belangte Behörde einen angeblich selbst begangenen Fehler nunmehr noch zum Anlass nimmt, der Bwin Schaden zuzufügen, ist demnach unberechtigt. Vielmehr ist auch nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenates grundsätzlich davon auszugehen, dass nicht der beschlagnahmte Spielapparat mit der Geräte-Nummer , sondern der Spielapparat "Pentium Skill-Master, Geräte Nr. " veranstaltungsbehördlich von der Marktgemeinde K bewilligt wurde, auch wenn im eingeholten Amtsgutachten vom 10. August 1998 offenbar der beschlagnahmte Spielapparat begutachtet und als Geschicklichkeitsapparat eingestuft wurde. Dieses inhaltliche Problem hätte im Veranstaltungsverfahren, gegebenenfalls durch Einbringung eines neuen Antrages behoben werden müssen.
 
Nach der seit 1. Juni 1999 geltenden neuen Legaldefinition des § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 betreffend Geldspielapparate fällt der im Amtsgutachten in seiner Funktionsweise näher beschriebene Spielapparat "Pentium Skillmaster Game of Skill" mit der Geräte-Nr. unter diese im Vergleich zum früheren § 2 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1992 (LGBl Nr. 55/1992) erweiterte Begriffsbestimmung. Geldspielapparate liegen nunmehr bereits bei nicht beeinflussbaren oder berechenbaren Spielteilergebnissen vor, wenn der Spielapparat mit mechanisch oder elektromechanisch getriebenen rotierenden Walzen etc. zur Herbeiführung des Spielergebnisses ausgestattet ist. Genau das ist nach der Beschreibung im Amtsgutachten der Fall. Die Kartenwerte der oberen Walze, die nach dem Zufallsprinzip mit einem bestimmten Kartensymbol stehen bleibt, sind ein solches vom Spieler nicht beeinflussbares Spielteilergebnis. Die Geschicklichkeit des Spielers besteht darin, in kürzester Zeit die (zufallsabhängigen) Kartenwerte der oberen Walze auf die unteren fünf Walzen so aufzuteilen, um möglichst oft die Ziffernsumme 21 zu erreichen. Ein solches Gerät erfüllt nunmehr nach dem ausdrücklich erklärten Willen des Landesgesetzgebers ebenfalls den Begriff des Geldspielapparates, dessen Aufstellen nach § 3 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 schlechthin verboten ist.
 
4.3. Nach § 17 Abs 1 VStG dürfen, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen, nur Gegenstände für verfallen erklärt werden, die im Eigentum des Täters oder eines Mitschuldigen stehen oder ihnen vom Verfügungsberechtigten überlassen worden sind, obwohl dieser hätte erkennen müssen, dass die Überlassung des Gegenstandes der Begehung einer mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung dienen werde.
 
Gemäß § 17 Abs 2 VStG dürfen Gegenstände, die nach § 17 Abs 1 VStG verfallsbedroht sind, hinsichtlich der aber eine an der strafbaren Handlung nicht als Täter oder Mitschuldiger beteiligte Person ein Pfandrecht oder Zurückbehaltungsrecht nachweist, nur für verfallen erklärt werden, wenn die betreffende Person fahrlässig dazu beigetragen hat, dass mit diesem Gegenstand die strafbare Handlung begangen wurde, oder bei Erwerb ihres Rechts von der Begehung der den Verfall begründenden strafbaren Handlung wusste oder hätte wissen müssen.
 
§ 17 Abs 3 VStG sieht für den Fall, dass keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden kann, die Möglichkeit vor, dass auch selbständig auf den Verfall erkannt werden kann, wenn im Übrigen die Voraussetzungen dafür vorliegen. Die Zustellung solcher Bescheide kann auch durch öffentliche Bekanntmachung bewirkt werden.
 
Gemäß § 10 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 können Spielapparate und alle an den Apparat angeschlossenen Geräte samt ihrem Inhalt sowie Spielprogramme, die entgegen diesem Landesgesetz oder einer auf Grund dieses Landesgesetzes erlassenen Verordnung aufgestellt oder betrieben werden, von der Behörde unabhängig von einer Bestrafung gemäß der Strafbestimmung des § 10 Abs 2 leg.cit. für verfallen
erklärt werden.
 
4.4. Zum Verhältnis von § 17 Abs 3 VStG zu anderen Verfallsbestimmungen in Materiegesetzen ging der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 28. Februar 1996, 94/03/0263, betreffend den Verfall nach § 28 Abs 2 Fernmeldegesetz (BGBl Nr. 170/1949), der keine bloße Strafmaßnahme, sondern auch Sicherungsmaßnahme war, davon aus, dass der objektive Verfall nach § 17 Abs 3 VStG unabhängig von der weiteren Verfallsbestimmung nach § 28 Fernmeldegesetz ausgesprochen werden könne. Es liege daher keine res iudicata in Bezug auf § 17 Abs 3 VStG vor, wenn ein den Verfall aussprechendes Straferkenntnis nach § 51 Abs 7 VStG als aufgehoben gelte. In diesem Sinn hat auch VwSlg 13.212 A/1990 klargestellt, dass der Verfall von Gegenständen im objektiven Verfahren vom jeweiligen Materiegesetz vorgesehen sein muss. Daneben könne nach § 17 Abs 3 VStG selbständig auf Verfall unter der dort genannten Voraussetzung erkannt werden, dass keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden kann.
 
Im vorliegenden Fall konnte Herr J verfolgt und bestraft werden. Nach Mitteilung der belangten Behörde im Vorlageschreiben wurde die gegen ihn wegen der Verwaltungsübertretung nach § 10 Abs 1 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 ausgesprochene Geldstrafe in Höhe von S 28.000,-- rechtskräftig. Laut Begründung im Verfallsbescheid hatte er den Geldspielapparat auch nach der Gendarmeriekontrolle vom 20. September 2000 noch bis zur Entfernung am 12. Dezember 2000 weiterbetrieben. Der objektive Verfall nach § 17 Abs 3 VStG ist demnach nicht möglich. Die belangte Behörde hat sich allerdings ohnehin auf § 10 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 berufen, der den Verfall im objektiven Verfahren ohne weitere Einschränkung ermöglicht.
 
4.5. Obwohl der erkennende Verwaltungssenat die Rechtsansicht der belangten Behörde zur aktuellen Einstufung des gegenständlichen Spielapparates und zur fehlenden Bewilligung iSd Übergangsbestimmung des § 13 Abs 2 Oö. Spielapparategesetz 1999 teilt, ist er nicht der Ansicht, dass beim vorliegenden Sachverhalt, der ohne Zweifel berücksichtigenswerte Umstände zugunsten der Bwin enthält, mit selbständigem objektiven Verfallsbescheid zum Nachteil des Eigentümers vorzugehen war. § 10 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 enthält eine Kannbestimmung, die nicht ausnahmslos dazu zwingt, mit Verfall vorzugehen. Der objektive Verfall bewirkt einen Eigentumsverlust und bedeutet damit einen erheblichen Eingriff in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Eigentumsrecht (vgl Art 1 des 1. ZP zur EMRK und Art 5 StGG). Bei verfassungskonformer Interpretation des nicht näher determinierten § 10 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 muss stets auch die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs geprüft und bejaht werden können.
 
So kann etwa bereits den Bestimmungen nach § 17 Abs 1 und 2 VStG der leitende Grundgedanke entnommen werden, dass bei dem vom Verfall in seinen dinglichen Rechten Betroffenen ein Verschulden oder Mitverschulden an der verfallsbedrohten Verwaltungsübertretung oder ein rechtlich bedenklicher Erwerb der verfallsbedrohten Sache vorliegen muss, um den (entschädigungslosen) Rechtsverlust durch Ausspruch des Verfalls zu rechtfertigen. Der Verwaltungsgerichtshof hat etwa in diesem Zusammenhang betont, dass es nicht genügt, die Mitschuld des Eigentümers des Verfallsgegenstandes einfach in der Begründung des Verfallsbescheides erstmals zum Ausdruck zu bringen, sondern dass über die Art der Mitschuld iSd § 7 VStG ein gesondert bekämpfbarer bescheidmäßiger Abspruch ergehen muss (vgl VwSlg 13.165 A/1990).
 
Zur Begründung ihrer Verfallsentscheidung hat die belangte Behörde angenommen, dass bei einer Weitervermietung von Spielapparaten an Dritte durchaus die Verpflichtung bestehe, sich vom Vorhandensein einer nach den jeweiligen landesgesetzlichen Vorschriften erforderlichen Bewilligung zu überzeugen. Dies sei durch die Bwin offenbar nicht erfolgt und habe Herr D auch nach der Kontrolle noch bis zur Entfernung weiterhin den Spielapparat aufgestellt und betrieben, weshalb die Behörde von der Maßnahme des § 10 Abs 3 Oö. Spielapparategesetz 1999 Gebrauch mache.
 
Der erkennende Verwaltungssenat hält diese Argumentation für nicht geeignet, um den gegenständlichen Verfallsausspruch zu begründen. Die belangte Behörde ignoriert, dass die Bwin unbestritten nicht Vertragspartnerin des J, sondern der Firma D in G war, an die der gegenständliche Spielapparat zulässigerweise vermietet war. Schon aus diesem Grund geht die Argumentation der belangten Behörde ins Leere. Die Bwin konnte mangels vertraglicher Beziehung gar keinen Einfluss auf J nehmen. Außerdem konnte sie davon ausgehen, dass der Spielapparat als ein Geschicklichkeitsautomat anzusehen ist. Dafür sprach jedenfalls das aktenkundige - wenn auch noch im Geltungsbereich des Oö. Spielapparategesetzes 1992 - ergangene Amtsgutachten der Abteilung Maschinen- und Elektrotechnik vom 10. August 1998, BauME-210001/426-1998/Maz/Prie. Es bestand kein Anlass für die Bwin zu besonderer Aufmerksamkeit. Das gegenständliche Gerät wäre zweifellos von der Marktgemeinde K bewilligt worden, hätte nur der Bewilligungsantrag, der von der Firma D für J eingebracht wurde, die richtige Bezeichnung enthalten. Dieser Mangel kann aber nicht der Bwin angelastet werden. Unter den gegebenen Umständen kann bei lebensnaher Betrachtung entgegen der Meinung der belangten Behörde auch keine Rede davon sein, dass die Bwin verpflichtet gewesen wäre, sich vom Vorhandensein einer Bewilligung zu überzeugen. Sie musste nämlich nicht einmal wissen, dass ihr Spielapparat an J weitervermietet wurde.
 
4.6. Im Ergebnis war daher der Verfallssausspruch ersatzlos aufzuheben. Die belangte Behörde wird das in ihrer Gewahrsame befindliche, beschlagnahmte Gerät der Bwin auszufolgen haben. Auch wenn der gegenständliche Spielapparat in Oberösterreich seit Inkrafttreten des Oö. Spielapparategesetzes 1999 am 1. Juni 1999 als verbotener Geldspielapparat zu gelten hat, kann er dennoch von der Bwin in einem anderen Bundesland, in dem keine so weitreichenden Beschränkungen gelten, auf legale Weise verwertet werden.
 
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von S 2.500,-- (entspricht 181, 68 Euro) zu entrichten.
 
Dr. W e i ß
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