VwSen-102205/11/Br

Linz, 25.10.1994

VwSen - 102205/11/Br Linz, am 25.Oktober 1994 DVR. 0690392

Erkenntnis

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Schön sowie durch den Beisitzer Dr. Guschlbauer und den Berichter Dr. Bleier über die Berufung des Herrn P P, K, F, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. A R, Pstraße, V, gegen Faktum 1.) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft V, Zl. VerkR96/4363/1994 vom 14. Juni 1994, nach der am 25. Oktober 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt: I. Der Berufung wird keine F o l g e gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird in diesem Punkt vollinhaltlich bestätigt. Rechtsgrundlage: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 866/1992 - AVG iVm § 19 Abs.1 und 2, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 u. § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 666/1993 - VStG; II. Als Kosten für das Berufungsvefahren werden dem Berufungswerber zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten 3.000 S (20 % der verhängten Strafe) auferlegt. Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG. Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft V vom 14. Juni 1994, Zl. VerkR96-4363-1994, in dessen Punkt 1) wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 15.000 S und im Nichteinbringungsfall 336 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er sich am 23.12.1993 um 05.13 Uhr auf der Höhe des Hauses Astraße Nr. gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl aufgrund deutlicher Alkoholisierungssymptome (starker Alkoholgeruch aus dem Munde, stark geröteter Augenbindehäute) vermutet werden habe könne, daß er sich am 23.12.1993 um 05.00 Uhr auf der A Landesstraße von A kommend in Richtung V bis auf Höhe des Hauses Astraße Nr. in St. G als Lenker des Pkw mit dem Kennzeichen V in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. 1.1. Begründend führt die Erstbehörde im wesentlichen hiezu aus, daß der Berufungswerber an der angeführten Örtlichkeit das Fahrzeug gelenkt und dabei einen Verkehrsunfall verursacht habe. Der Verantwortung des Berufungswerbers, daß das Fahrzeug zum Unfallszeitpunkt nicht von ihm, sondern von dem Fahrzeuginsassen P gelenkt worden sei, vermochte aufgrund der zeugenschaftlichen Angaben von P nicht gefolgt werden. Straferschwerend sei eine einschlägige Vormerkung, mildernd demgegenüber kein Umstand zu werten gewesen.

2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung führt der Berufungswerber durch seinen Rechtsvertreter im wesentlichen aus, daß er den Alkomattest zu Recht verweigert gehabt hätte. Das LG W habe in seinem, die Lenkereigenschaft als erwiesen annehmenden Urteil, eine Alkoholisierung nicht angenommen. Im Falle der Durchführung der Alkomatuntersuchung hätte er - entgegen seiner damals die Lenkereigenschaft bestreitenden Verantwortung - die Lenkereingeschaft gleichsam konkludent zugegeben. Aus diesem Grunde sei er quasi gezwungen gewesen, die Untersuchung der Atemluft zu verweigern. Insbesondere bekämpfe er jedoch das Strafausmaß, weil dieses nicht seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen entspreche. Er beantrage daher 1. das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen in eventu, 2. das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Beweisaufnahme und Entscheidung an die 1.Instanz zurückzuverweisen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Vernehmung des RevInsp. J I und des RevInsp. R T als Zeugen, sowie die Vernehmung des Berufungswerbers als Beschuldigten im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Beweis erhoben wurde ferner durch Beischaffung des Strafurteils des LG Wels vom 10. Mai 1994, GZ 10 EVr 192/94, 10 EHv 21/94. 4. Zumal in Punkt 1) des angefochtenen Straferkenntnisses eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zu erkennen. Da mit der Berufung auch die Schuldfrage angefochten wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen gewesen (§ 51e Abs.1 VStG). Hinsichtlich des Punktes 2), bezüglich dessen Einzelmitgliedszuständigkeit gegeben ist, hat der Berufungswerber die Berufung zurückgezogen (siehe Verhandlungsprotokoll). In diesem Punkt ist sohin das Straferkenntnis in Rechtskraft erwachsen. 5. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5.1. Der Berufungswerber hat am 23. Dezember 1993 um 05.00 Uhr das Fahrzeug mit dem Kennzeichen V von A kommend in Richtung V gelenkt. Als Beifahrer in seinem Fahrzeug befand sich W P. Auf der Höhe des Hauses Astraße, St. G, stieß er gegen einen abgestellten Lkw. Beim Berufungswerber konnten folglich deutliche Alkoholisierungssymptome festgestellt werden. Er wurde um 05.13 Uhr vom hiezu ermächtigten RevInsp. I zur Durchführung einer Untersuchung seiner Atemluft mittels Alkomat aufgefordert, welche er letztlich mit der (unzutreffenden) Begründung verweigerte, daß nicht er sondern Walter Preiner das Fahrzeug gelenkt gehabt hätte. In der Nacht vor dem Unfall hielt sich der Berufungswerber gemeinsam mit P, welcher ebenfalls einen stark alkoholisierten Eindruck gemacht hatte, in einem Lokal auf, wo er Alkohol konsumierte. Der Berufungswerber wurde vom LG W wegen des Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung nach dem § 88 Abs.1 und 4, 2. Fall (§ 81 Z2) StGB und des Vergehens der Verleumdung nach dem § 297 Abs.1, erster Fall, StGB unter Anwendung des § 28 Abs.1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Der Vollzug wurde unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Erschwerend hat das Gericht das Zusammentreffen von zwei strafbaren Handlungen, eine einschlägige Vorstrafe und die bestehende Alkoholisierung gewertet. Mildernd hat es die Beseitigung der Gefahr der strafrechtlichen Verfolgung des Mitfahrers Preiner und das Geständnis gewertet. 5.1.1. Dieses Beweisergebnis stützt sich einerseits sowohl auf die Verantwortung des Berufungswerbers selbst, als auch auf die zeugenschaftlichen Angaben der Gendarmeriebeamten I und T, andererseits auf den Urteilsspruch des LG W. Demnach ist glaubwürdig und den Denkgesetzen schlüssig dargelegt, daß die Voraussetzungen für die Aufforderung zur Atemluftunterschung vorgelegen haben. Dies ergibt sich alleine schon aus der eigenen Verantwortung des Beschuldigten, daß er Alkohol konsumiert hat. Die festgestellbaren Symptome und das offenkundige "Übersehen des abgestellten Lkw's" belegen die Vermutung der Alkoholisierung. 6. Rechtlich hat der Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

6.1. Gemäß § 5 Abs.2 StVO sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Die Untersuchung ist grundsätzlich mittels Alkomat vorzunehmen.

Im Sinne dieser Bestimmung genügt bereits die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung für die Berechtigung eines Straßenaufsichtsorganes, einen Betroffenen aufzufordern, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Der Geruch nach Alkohol aus dem Mund und stark gerötete Bindehäute sind daher ausreichende Gründe zur Annahme einer derartigen Vermutung. Damit ist die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftprobe durch das Organ der Straßenaufsicht gegeben gewesen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247). Die vom Berufungswerber auch im Rahmen des h. Verfahrens noch aufrechterhaltene Rechtfertigung für die Verweigerung der Atemluftuntersuchung muß schlechthin als absurd bezeichnet werden. Ein in der Konsequenz sich als gerichtlich strafbares Verhalten ergebender Versuch einer Verantwortung (Verleumdung), kann wohl nie als tauglicher Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund für die offensichtlich vorsätzliche Begehung einer Verwaltungsübertretung gelten.

6.2. Was den Eventualantrag auf Zurückverweisung der Verwaltungssache an die Erstbehörde anlangt, sei angemerkt, daß hier der Berufungswerber offenkundig einem Irrtum hinsichtlich Rechtslage unterliegt (vgl. § 24 VStG). 7. Zur Strafzumessung wird ausgeführt:

7.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

7.1.1. Wenn die Erstbehörde eine Geldstrafe verhängt hat, welche immer noch im unteren Bereich des gesetzlich vorgegebenen Strafrahmens liegt, obwohl der Berufungswerber bereits einmal eine aufgrund gleicher schädlicher Neigung beruhende Verwaltungsübertretung begangen hat, so kann diesem Strafausmaß nicht mit Erfolg entgegengetreten werden. Mildernd war bei der Strafzumessung kein Umstand, erschwerend jedoch die erwähnte einschlägige Vormerkung zu werten. Grundsätzlich ist noch festzuhalten, daß das Lenken eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zu einer der schwersten Verfehlungen im Straßenverkehr zählt. Indem der Berufungswerber bereits einmal - nämlich im November 1989 - wegen der Übertretung des § 5 StVO 1960 bestraft wurde und er auch sonst mehrere Vormerkungen wegen Übertretungen straßenpolizeilicher und kraftfahrrechtlicher Vorschriften aufweist, muß geschlossen werden, daß er gegenüber den rechtlich geschützten Werten - insbesondere der Verkehrssicherheit - eine gleichgültige bis ablehnende Haltung einnimmt, sodaß dies iS spezialpräventiver Überlegungen bei der Strafzumessung besonders zu berücksichtigen gewesen ist. Selbst beim Vorliegen unterdurchschnittlicher Einkommensverhältnisse und der Sorgepflicht für die Ehefrau und zwei Kinder, kann daher der verhängten Strafe nicht entgegengetreten werden. Die verhängte Geldstrafe in Höhe von 15.000 S scheint daher in diesem Zusammenhang im Hinblick auf einen bis zu 50.000 S reichenden Strafrahmen ohnedies noch eher niedrig (VwGH 5.11.1987, 87/18/0111) und jedenfalls notwendig, um den Berufungswerber vielleicht doch von der abermaligen Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten.

8. Der Berufungswerber wird an dieser Stelle noch auf die Möglichkeit eines Ansuchens um Strafaufschub und Ratenzahlung, welches bei der Erstbehörde einzubringen ist, hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. S c h ö n