VwSen-320021/12/Kl/Rd

Linz, 28.01.1997

VwSen-320021/12/Kl/Rd Linz, am 28. Jänner 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des JP, vertreten durch Dr. K, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 7.11.1995, GZ 501/Na-16/95c, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem O.ö. NSchG nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 13.1.1997 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 3.000 S, im Fall der Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe auf 12 Stunden, herabgesetzt wird.

Im übrigen wird das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß im Spruch im ersten Absatz es zu lauten hat: "... in der Zeit zwischen 1.3.1995 und 13.4.1995 dem rechtskräftigen Entfernungsauftrag (administrative Verfügung) vom 5.12.1994, GZ 501/Na-77/74c, mit welchem der "P" aufgetragen ...". Weiters hat der zweite Absatz im Spruch zu entfallen.

Schließlich hat die verletzte Rechtsvorschrift iSd § 44a Z2 VStG "§ 37 Abs.2 Z5 O.ö. NSchG 1982 idFd Novelle LGBl.Nr. 2/1995" und die Strafnorm iSd § 44a Z3 VStG "§ 37 Abs.2 erster Halbsatz leg.cit." zu lauten.

II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 300 S. Zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 5, 6, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 7.11.1995, GZ 501/Na-16/95c, wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 5.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 16 Stunden und 40 Minuten, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 42 Abs.2 Z5 O.ö. NSchG 1995 verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches, zur Vertretung nach außen berufenes Organ der "P" mit dem Sitz in Linz zu vertreten hat, daß von der "P" jedenfalls in der Zeit zwischen 1.3.1995 und 20.4.1995 dem rechtskräftigen Entfernungsauftrag vom 5.12.1994, GZ 501/Na-77/94c, welcher eine besondere administrative Verfügung gemäß § 44 O.ö. NSchG 1995, LGBl.Nr. 37/1995, darstellt, und mit welchem der "P" aufgetragen worden war, bis spätestens 28.2.1995 die auf dem Grundstück Nr. , KG K (Bereich Linz,), konsenslos errichteten zwei Werbetafeln zu entfernen, nicht entsprochen wurde, indem trotz Rechtskraft des geannnten Bescheides seit 22.12.1994 und trotz Ablaufs der Erfüllungsfrist am 28.2.1995 im obgen. Zeitraum die beiden Werbetafeln nicht entfernt wurden.

Der Beschuldigte hat hiedurch den Tatbestand des § 42 Abs.2 Z5 O.ö. NSchG 1995, LGBl.Nr. 37/1995, verwirklicht, wonach eine Verwaltungsübertretung begeht und mit einer Geldstrafe bis zu 100.000 S zu bestrafen ist, wer einer besonderen administrativen Verfügung gemäß § 44 leg.cit. nicht nachkommt oder dieser zuwiderhandelt, indem er zumindest in der Zeit zwischen 1.3.1995 und 20.4.1995 der oa, mit Bescheid vom 5.12.1994, GZ 501/Na-77/94c, angeordneten besonderen administrativen Verfügung gemäß § 44 leg.cit. (Entfernungsbescheid) nicht entsprochen hat.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, mit welcher das Straferkenntnis zur Gänze angefochten wurde.

Begründend wurde ausgeführt, daß in diesem Bereich seit Jahren unzählige Werbe- und Ankündigungseinrichtungen plaziert gewesen seien und noch immer dort stünden. Der Bw sei erst im Zuge des Parteiengehörs am 7.11.1994 über das O.ö. NSchG, speziell geschützte Gewässerbereiche und Uferzonen, aufgeklärt worden. Wegen bestehender Plakatierungsverträge wurde daher um Fristverlängerung für die Entfernung ersucht. Als Entschuldigungsgründe für die Verwaltungsübertretung wurden angeführt, daß eine Entfernung bis Ende Februar 1995 wegen bestehender Werbeverpflichtungen, danach aber wegen der Rückkehr des Winters und der hohen Schneedecke bis etwa Mitte April nicht möglich gewesen sei. Nach Beendigung der späten Winterperiode sei vom Bw die Entfernung der Werbetafel angeordnet worden. Seit 1.3.1995 seien aber Werbeplakate nicht mehr affichiert worden, sondern die Flächen mit weißen Papierbögen beklebt worden.

Im übrigen werde der Entfernungsbescheid als besondere administrative Verfügung gemäß O.ö. NSchG 1995 angezweifelt, zumal dieses Gesetz erst ab 31.5.1995 rechtswirksam geworden sei.

3. Der Magistrat Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und in einer Stellungnahme ausgeführt, daß im Entfernungsbescheid bei der Fristsetzung auf die entsprechenden Wünsche (vertragliche Werbeverpflichtungen) der P Bedacht genommen worden sei und daher die - doch sehr lang gewährte - Frist bis Ende Februar 1995 festgelegt worden sei. Der Februar 1995 sei äußerst mild gewesen, sodaß keinerlei Umstände vorlagen, die einer fristgerechten Entfernung entgegenstanden. Auch in den Monaten März und April 1995 hätte trotz Schneefälle und vorhandener Schneelage bei Einsatz entsprechender technischer Hilfsmittel eine Entfernung der Werbetafeln stattfinden können. Jedenfalls wurden die Werbetafeln am 5.3.1995 noch für Werbezwecke verwendet und waren somit nicht seit Ende Februar nur mit weißen Papierbögen beklebt.

Als Beweis werde die Einvernahme des Mitarbeiters der Naturschutzbehörde beantragt.

In Wahrung des Parteiengehörs gab der Bw eine schriftliche Stellungnahme ab, in welcher er seine Verantwortung als handelsrechtlicher Geschäftsführer nicht bestritt. Weil aber Vertragsverhältnisse bis Ende Februar 1995 vorhanden waren, konnte ein vorzeitiger Abbau der Werbetafeln nicht stattfinden, nach Fristablauf war dies jedoch aufgrund der Witterungsverhältnisse unmöglich. Eine Affichierung war jedenfalls nicht bis 20.4.1995 vorgenommen worden, weil bereits am 11.4.1995 eine interne Anweisung zur Entfernung erfolgte. Der gänzliche Abbau der Werbeflächen sei aber mangels Zufahrtsmöglichkeit nicht möglich gewesen.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt sowie die abgegebenen Stellungnahmen und durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13.1.1997, an der neben den Vertretern der Verfahrensparteien auch der geladene und einvernommene Zeuge M, Bauamt des Magistrates Linz, teilnahm.

4.1. Der genannte Zeuge machte bei der Einvernahme einen glaubwürdigen Eindruck. Seine Aussagen waren schlüssig und auch iZm dem übrigen Akteninhalt nicht widersprüchlich.

Aufgrund dieser Aussagen iZm den Ausführungen des Vertreters des Bw steht daher als erwiesen fest, daß ein rechtskräftiger naturschutzbehördlicher Entfernungsauftrag eine Entfernung der gegenständlichen zwei Werbetafeln bis zum 28.2.1995 aufgetragen hat, eine solche Entfernung aber bis zu diesem Tag nicht erfolgte. Die gegenständlichen zwei Werbetafeln waren am 5.3.1995 noch an Ort und Stelle und durch Plakate affichiert. Aufgrund der mit Schreiben vom 6.3.1995 durch die Naturschutzbehörde erfolgten Androhung der Ersatzvornahme wurde seitens der Fa. P um nochmalige Zustellung des Entfernungsauftrages mit Telefax ersucht. Am 4.4.1995 ersuchte die genannte Firma um Fristverlängerung zur Entfernung der Werbeeinrichtungen wegen der ungünstigen Schneelage. Diesem Antrag wurde nicht entsprochen. Ein weiterer Ortsaugenschein am 20.4.1995 durch die Behörde hat ergeben, daß die gegenständlichen Werbetafeln noch nicht entfernt waren. Allerdings kann nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit gesagt werden, daß am 20.4.1995 die Tafeln nicht schon aus dem 50 m Bereich des Bachufers heraus versetzt waren. Wie nämlich der Bw glaubhaft darlegte, wurde ein entsprechender Versetzungsauftrag am 11.4.1995 erteilt und dieser ein bis zwei Tage später durchgeführt. Auch der zeugenschaftlich einvernommene Behördenvertreter konnte eine Versetzung nicht ausschließen. Jedenfalls waren auch zu dem genannten Zeitpunkt (20.4.1995) die Werbetafeln noch in Betrieb. Dies legte der Zeuge in glaubhafter Weise dar, weil für ihn Betrieb der Werbetafel das Bekleben bedeute. Andere Feststellungen hätte er sicher in einem Aktenvermerk festgehalten. Schließlich steht fest, daß bei einem weiteren Lokalaugenschein am 4.5.1995, welcher auch in einem Foto aktenkundig ist, die zwei Werbetafeln aus dem 50 m Bereich heraus versetzt vorgefunden wurden, aber jedenfalls mit Plakaten beklebt waren. Erst nach diesem Zeitpunkt, nachdem der Bw über die Bewilligungspflicht nunmehr gemäß § 9 O.ö.

NSchG informiert wurde, nämlich am 23.5.1995, hat die gänzliche Entfernung der Werbetafeln stattgefunden, was auch am 3.6.1995 durch die Behörde festgestellt wurde. Die gegenständlichen Werbetafeln befanden sich daher mit Sicherheit in der Zeit von 1.3. bis 13.4.1995 im 50 m Bereich des H außerhalb geschlossener Ortschaft und in einem Gebiet, für das kein rechtswirksamer Bebauungsplan besteht, und es wurde daher dem rechtskräftigen Entfernungsauftrag, erteilt mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 5.12.1994, GZ 501/Na-77/94c, nicht entsprochen.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. § 6 Abs.1 lit.b des O.ö. NSchG 1982, LGBl.Nr. 80/1982 idF LGBl.Nr. 72/1988, (gleichlautend auch in § 6 idFd Novelle 1994 sowie § 8 O.ö. NSchG 1995) gilt der Landschaftsschutz für sonstige Flüsse und Bäche und einen daran unmittelbar anschließenden 50 m breiten Geländestreifen, insoweit sie in einer von der Landesregierung zu erlassenden Verordnung angeführt sind, und ist jeder Eingriff in das Landschaftsgebiet in geschützten Bereichen verboten, solange die Behörde nicht bescheidmäßig festgestellt hat, daß solche öffentliche Interessen an der Erhaltung des Landschaftsbildes, die alle anderen Interessen überwiegen, nicht verletzt werden. Ausgenommen von diesem Verbot sind Eingriffe in geschlossenen Ortschaften oder in Gebieten, für die ein rechtswirksamer Bebauungsplan vorhanden ist.

Gemäß der Verordnung der o.ö. Landesregierung über den Landschaftsschutz im Bereich von Flüssen und Bächen in Punkt 3.6. der Anlage zu § 1 Abs.1 ist der G H geschützt.

Gemäß § 39 Abs.1 leg.cit. kann die Behörde, wenn bewilligungspflichtige Vorhaben ohne Bewilligung ausgeführt wurden, unabhängig von einer Bestrafung demjenigen, der rechtswidrig das Vorhaben ausgeführt hat, oder ausführen hat lassen, mit Bescheid auftragen, binnen einer festzusetzenden angemessenen Frist auf seine Kosten den vorherigen Zustand wiederherzustellen bzw. den bescheidmäßigen Zustand wiederherzustellen oder den geschaffenen Zustand in einer Weise abzuändern, daß Natur und Landschaft möglichst wenig beeinträchtigt werden. Dies ist sinngemäß bei widerrechtlichen Eingriffen in das Landschaftsbild gemäß §§ 5 oder 6 anzuwenden (§ 39 Abs.4 leg.cit.).

Entsprechend diesen Bestimmungen ist der bereits oben zitierte Auftrag als administrative Verfügung an den Bw ergangen und mit 22.12.1994 rechtskräftig geworden, mit dem die Entfernung der beiden Werbetafeln bis 28.2.1995 aufgetragen wurde.

Gemäß § 37 Abs.2 Z5 O.ö. NSchG 1982 idFd O.ö. NSchG-Novelle 1994, LGBl.Nr. 2/1995 (gemäß § 1 VStG ist für die Beurteilung einer Verwaltungsübertretung immer die zum Tatzeitpunkt geltende Fassung anzuwenden; mangels einer Milderung des Strafsatzes war daher nicht die zum Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz geltende Fassung des O.ö.

NSchG 1995 anzuwenden), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 100.000 S zu bestrafen, wer einer besonderen administrativen Verfügung gemäß § 39 nicht nachkommt oder dieser zuwiderhandelt.

5.2. Im Grunde des unter Punkt 4. als erwiesen festgestellten Sachverhaltes wurde daher dem gegenständlichen Entfernungsauftrag jedenfalls vom 1.3. bis 13.4.1995 nicht entsprochen. Weil aber ein Versetzen der Werbetafeln aus dem Bereich des Bachuferschutzes nicht mehr ein Feststellungsverfahren, sondern die Bewilligungspflicht nach § 9 leg.cit.

auslöst, war eine Bestrafung wegen Nichtbefolgung des Entfernungsauftrages im Hinblick auf den Bachuferschutz ab dem 13.4.1995 nicht mehr gerechtfertigt. Dies war daher in einer Spruchberichtigung zu berücksichtigen. Ob hingegen die Werbeflächen betrieben wurden, ist in der Form nicht entscheidungserheblich, weil es lediglich um die Befolgung der Entfernung geht. Es war daher der objektive Tatbestand erfüllt. Entsprechend war daher die verletzte Rechtsvorschrift nach der anzuwendenden Rechtslage zu berichtigen.

5.3. Wenn hingegen der Bw sich auf mangelndes Verschulden stützt, so war einerseits zu berücksichtigen, daß die belangte Behörde von vorsätzlicher Begehung ausging, zumal dem Bw durch einen rechtskräftigen Bescheid die Rechtslage bekannt war. Entschuldigungsgründe iSd § 6 VStG lagen hingegen nicht vor. Entschuldigender Notstand nach § 6 VStG ist nämlich nur dann gegeben, wenn eine Kollision von Pflichten und Rechten besteht, und sich jemand aus schwerer unmittelbarer Gefahr einzig und allein dadurch retten kann, daß er eine im allgemeinen strafbare Handlung begeht. Hat sich hingegen der Bw aus eigenem Verschulden in eine Zwangslage gebracht, so kann ihm Notstand nicht zugute kommen (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 788 f mN). Entsprechend der ständigen Judikatur des VwGH wäre es daher am Bw gelegen, eine Vorsorge dahingehend zu treffen, daß bis Fristablauf dem bescheidmäßigen Auftrag nachgekommen werden kann. Auch können vertragliche Verpflichtungen den Bw nicht wegen seiner Gesetzesübertretungen entschuldigen. Vielmehr hätte er auch dafür eine Vorsorge treffen müssen. Im übrigen war aber beim Verschulden zu berücksichtigen, daß der Bw nicht von sich aus sofort eine Fristverlängerung beantragte, sondern erst im Zuge einer Androhung einer Ersatzvornahme tätig wurde. Auch ist aus dem weiteren Verhalten, daß er die Werbeeinrichtungen lediglich aus dem Uferbereich versetzte, zu ersehen, daß ihm vorderhand nicht daran gelegen war, sofort dem behördlichen Auftrag nachzukommen, sondern er versuchte vielmehr ohne weitere diesbezügliche Kontaktnahme mit der Behörde, das gegenständliche Verbot bzw. den gegenständlichen Auftrag zu umgehen. Erst über weitere behördliche Aufklärung, daß auch die nunmehrige Aufstellung bewilligungspflichtig sei und daher ohne Bewilligung rechtswidrig sei, bewog letztlich den Bw zur gänzlichen Entfernung. Die vom Bw allerdings aufgezeigten widrigen Witterungsverhältnisse konnten zwar sein Verschulden nicht ausschließen, waren aber - wie noch später auszuführen sein wird - bei der Strafbemessung zu berücksichtigen.

5.4. Der Bw wendete zu Recht ein, daß im Tatzeitraum das O.ö. NSchG 1995 noch nicht in Geltung stand und daher auf die gegenständliche Verwaltungsübertretung nicht anzuwenden war. Dagegen konnte seiner weiteren Rechtsansicht, daß in der vorausgegangenen Rechtslage ein Entfernungsauftrag als administrative Verfügung nicht vorgesehen ist, nicht Rechnung getragen werden und wird daher auf die rechtlichen Ausführungen unter Punkt 5.1. hingewiesen.

5.5. Hinsichtlich der Strafbemessung ist die belangte Behörde zunächst gemäß § 19 VStG vorgegangen und hat den Unrechtsgehalt der Tat sowie auch die persönlichen Strafbemessungsgründe, insbesondere die Unbescholtenheit und die persönlichen Verhältnisse gegeneinander abgewogen. Ist sie zwar vom vorsätzlichen Verhalten des Bw ausgegangen, was sie erschwerend wertete, so war aber, wie schon oben ausgeführt wurde, die ungünstige Witterungslage beim Verschulden - wenn auch nicht schuldausschließend zugunsten des Bw zu berücksichtigen. Auch mußte im Rahmen der Strafbemessung berücksichtigt werden, daß nunmehr in der Berufung der Tatzeitraum eingeschränkt wurde. Es war daher die festgesetzte Geldstrafe entsprechend herabzusetzen, wobei sie im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens liegt und daher auch im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse des Bw, welche als überdurchschnittlich zu bezeichnen sind, als angemessen gilt. Die Strafe war aber aus Gründen der Spezialprävention erforderlich.

Entsprechend war auch die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 VStG neu zu bemessen.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis war daher der Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde gemäß § 64 VStG auf einen Betrag von 300 S, ds 10 % der verhängten Strafe, herabzusetzen. Weil der Berufung teilweise Erfolg beschieden ist, war ein Verfahrenskostenbeitrag vor dem unabhängigen Verwaltungssenat nicht zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. K l e m p t