VwSen-320023/5/Ur/Rd

Linz, 30.01.1997

VwSen-320023/5/Ur/Rd Linz, am 30. Jänner 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des HR, vertreten durch RA, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 23.11.1995, N96-1055-1995, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem O.ö. Natur- und Landschaftsschutzgesetz 1982 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die verletzte Rechtsvorschrift iSd § 44a Z2 VStG zu zitieren ist:

"im Tatzeitraum 1.1.1995 bis 31.1.1995: § 39 Abs.4 iVm § 37 Abs.2 Z5 O.ö. Natur- und Landschaftsschutzgesetz (O.ö. NSchG 1982), LGBl.Nr. 80/1982 idF LGBl.Nr. 72/1988; im Tatzeitraum 1.2.1995 bis 31.5.1995: § 39 Abs.4 iVm § 37 Abs.2 Z5 O.ö. NSchG 1982 idFd O.ö. Natur- und Landschaftsschutzgesetz-Novelle 1994, LGBl.Nr. 2/1995; im Tatzeitraum 1.6.1995 bis 24.10.1995: § 44 Abs.4 iVm § 42 Abs.2 Z5 O.ö. Natur- und Landschaftsschutzgesetz 1995 (O.ö. NSchG 1995), LGBl.Nr. 37/1995." Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insoweit teilweise Folge gegeben, als die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf 33 Stunden herabgesetzt wird.

Im übrigen hat die Strafnorm iSd § 44a Z3 VStG "§ 42 Abs.2 Einleitungssatz O.ö. Natur- und Landschaftsschutzgesetz 1995, LGBl.Nr. 37/1995" zu lauten.

II. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 1, 19, 24, 44a Z2 und Z3 und 51 VStG.

zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der BH Urfahr-Umgebung vom 23.11.1995, N96-1055-1995, wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 10.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 42 Abs.2 Z5 iVm § 44 Abs.4 des O.ö. NSchG 1995 verhängt, weil er der mit Berufungsentscheidung der o.ö. Landesregierung vom 16.8.1994, N-102820/Kra-1994, bestätigten, rechtskräftigen, administrativen Verfügung der BH Urfahr-Umgebung vom 3.12.1992, N-791-1992, auferlegten Verpflichtung, die auf dem Grundstück Nr., KG , im 50 m Schutzbereich des E verbotswidrig errichteten unter Punkt 1 bis 11 angeführten Bauten und Anlagen vollständig bis spätestens 31.12.1994 zu beseitigen und den vorherigen Zustand wieder herzustellen, jedenfalls bis 24.10.1995 insoferne nicht nachgekommen ist, als sich auf dem Grundstück nach wie vor ein Wohnmobil mit einer Länge von insgesamt ca. 5 m, ein Holzlamellenzaunelement mit einer Höhe von 1,5 m und einer Breite von 1,8 m, ein Holzgebäude im Ausmaß von ca. 2 m x 0,9 m x 1 m mit pultförmiger Überdachung, ein Blech-WC-Gebäude mit ca. 2,1 m Höhe eine Tisch-Bank-Kombination sowie ein Schilfmattenzaun über eine Länge von ca. 5 m, beim Einfahrtsbereich über eine Länge von ca. 20 m entlang des E im südöstlichen Grundstücksbereich, befanden.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, in welcher die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Verfahrenseinstellung, hilfsweise die Herabsetzung der Strafe sowie die Einvernahme des Bw und ein Ortsaugenschein beantragt wurden.

Der Bw bestritt den Tatbestand generell und führte aus, daß die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses gesetzte Beseitigungs- und Wiederherstellungsfrist nicht verbindlich war, da Beschwerde an den VwGH verbunden mit einem Antrag auf aufschiebende Wirkung eingebracht wurde, worüber aber erst mit Erkenntnis des VwGH, zugestellt am 2.3.1995, entschieden wurde.

Nach dessen Zustellung wäre von der Erstbehörde keine neuerliche Leistungsfrist gesetzt bzw. kein neuerlicher Beseitigungsauftrag erlassen worden, sodaß keine Bestrafung hätte erfolgen dürfen, da eine allfällig zuerkannte aufschiebende Wirkung sich nicht bloß auf das bereits eingeleitete Vollstreckungsverfahren ausgewirkt hätte, sondern auch die Leistungsfrist hinausgeschoben hätte. Durch Einbringung der VwGH-Beschwerde und der darauf folgenden Untätigkeit der Erstbehörde wäre der Bw zur Beseitigung nicht verpflichtet gewesen. Weiters stehe in keiner Weise fest und wurde dies auch von der Behörde nicht überprüft, inwieweit dem Behördenauftrag per 31.12.1994 nicht entsprochen worden wäre, wie dies in der Rechtfertigung vom 22.6.1995 angeführt wurde. Aufgrund des geringfügigen Verschuldens und mangels nachteiliger Folgen sei § 21 VStG anwendbar. Zudem wäre die Erstbehörde bei der Strafzumessung von unrichtigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen ausgegangen.

3. Die belangte Strafbehörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und keine Stellungnahme abgegeben.

4. Dem Rechtsvertreter des Bw wurde im Berufungsverfahren mit Schreiben vom 9.1.1996 der Aktenvermerk der BH Urfahr-Umgebung vom 24.10.1995 übermittelt und gleichzeitig Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt, welche am 30.1.1996 einlangte und lediglich auf das gesamte bisherige Vorbringen verwies.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte unterbleiben, weil der zugrundeliegende Sachverhalt vollständig geklärt ist, die Berufung sich im wesentlichen auf rechtliche Fragen und die Strafbemessung bezieht, und eine mündliche Verhandlung nicht ausdrücklich beantragt wurde (§ 51e Abs.2 VStG).

Zum allgemein gehaltenen Vorbringen, das das Vorgehen der Strafbehörde generell in Zweifel zieht, ist zu bemerken, daß die einschlägige Judikatur des VwGH die Mitwirkungspflicht des Beschuldigten einfordert, der seine Verantwortung nicht darauf beschränken kann, die ihm vorgehaltenen konkreten Erhebungsergebnisse für unrichtig zu erklären, ohne diesen Erhebungsergebnissen ebenso konkrete Behauptungen entgegenzusetzen und entsprechende Beweise anzubieten. Unterläßt er dies, so bedeutet dies keinen Verfahrensmangel, wenn die Behörde von Amts wegen keine weiteren Beweiserhebungen durchführt. Auf unbestimmte und allgemein gehaltene Einwendungen braucht nicht eingegangen zu werden. Es wäre daher Aufgabe des Bw gewesen, ab 1.1.1995 die konkrete Beseitigung der Bauten und Anlagen auf dem in Rede stehenden Grundstück zu beweisen. Die beantragte Durchführung eines Ortsaugenscheins und die Einvernahme des Bw ist kein zweckdienliches Beweismittel, das zur Wahrheitsfindung beiträgt, da aufgrund der von den Amtssachverständigen Dipl.Ing. G und Dipl.Ing. G durchgeführten Ortsaugenscheine vom 18.5.1995 und 24.10.1995 - dies auch aktenkundig festgehalten und dem Bw (in Nachholung des Parteiengehörs durch die erste Instanz) zur Kenntnis gebracht - festgestellt wurde, daß der rechtskräftigen Administrativverfügung zumindest bis 24.10.1995 in der im Spruch vorgehaltenen Weise nicht vollständig entsprochen wurde und dieser Zustand aber zum Zeitpunkt des Berufungsverfahrens nicht mehr festgestellt werden kann. Ein konkretes gegenteiliges Vorbringen hat der Bw hingegen nicht gemacht.

Es besteht daher für den erkennenden Verwaltungssenat keine Veranlassung, an der Richtigkeit der Erhebungsergebnisse zu zweifeln. Somit war der Sachverhalt vollständig geklärt.

Da keine Geldstrafe über 10.000 S verhängt wurde, ist die Zuständigkeit eines Einzelmitgliedes gegeben.

5. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Einleitend wird festgestellt, daß im Tatzeitraum 1.1.1995 bis 31.1.1995 das O.ö. NSchG 1982 idF, LGBl.Nr.

72/1988, im Tatzeitraum 1.2.1995 bis 31.5.1995 das O.ö.

NSchG 1982 idFd O.ö. NSchG-Novelle 1994, LGBl.Nr. 2/1995, welche ab 1.2.1995 in Kraft trat, und im Tatzeitraum 1.6.1995 bis 24.10.1995 sowie auch zum Zeitpunkt der Fällung des Bescheides (7.11.1995) die mit 31.5.1995 wiederverlautbarte Fassung des O.ö. NSchG 1982 (O.ö. NSchG 1995), LGBl.Nr. 37/1995, in Geltung stand. Der angedrohte Strafrahmen hat sich durch die Novellen nicht verändert. Es waren daher die anzuwendenden Rechts- und Strafnormen iSd § 44a Z2 und 3 VStG im Spruch entsprechend zu korrigieren.

Gemäß § 37 Abs.2 Z5 O.ö. NSchG 1982, LGBl.Nr. 80/1982 idF LGBl.Nr. 72/1988 sowie idFd O.ö. NSchG-Novelle 1994, LGBl.Nr. 2/1995, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis 100.000 S zu bestrafen, wer einer besonderen administrativen Verfügung gemäß § 39 nicht nachkommt oder dieser zuwiderhandelt.

Eine mit Ausnahme der Paragraphennumerierung gleichlautende und gleichhohe Strafnorm enthält § 42 Abs.2 Z5 des O.ö. NSchG 1995, LGBl.Nr. 37/1995.

§ 44 Abs.1 O.ö. NSchG 1995 hat folgenden Wortlaut:

Wurden bewilligungspflichtige Vorhaben ohne Bewilligung ausgeführt oder wurden in Bewilligungen verfügte Bedingungen, Befristungen oder Auflagen nicht eingehalten, kann die Behörde unabhängig von einer Bestrafung nach § 42 demjenigen, der rechtswidrig das Vorhaben ausgeführt hat oder ausführen hat lassen, oder dessen Rechtsnachfolger mit Bescheid auftragen, binnen einer festzusetzenden angemessenen Frist auf seine Kosten den vorherigen Zustand herzustellen bzw. den bescheidmäßigen Zustand herzustellen oder, wenn dies tatsächlich nicht möglich ist, den geschaffenen Zustand in einer Weise abzuändern, daß Natur und Landschaft möglichst wenig beeinträchtigt werden.

Abs.4 leg.cit. bestimmt, daß ua der Abs.1 sinngemäß bei widerrechtlichen Eingriffen in das Landschaftsbild oder in den Naturhaushalt gemäß § 7 oder § 8, in ein Naturdenkmal bzw. seine geschützte Umgebung gemäß § 20 und in ein Naturschutzgebiet gemäß § 21 anzuwenden ist. (Eine mit Ausnahme der Paragraphenbezeichnung sinngemäß gleiche Bestimmung enthalten § 39 Abs.1 und Abs.4 O.ö. NSchG 1982 idF LGBl.Nr.

72/1988 bzw. der O.ö. NSchG-Novelle 1994, LGBl.Nr. 2/1995).

5.2. Gemäß dem von der Erstbehörde ihrem Erkenntnis zugrundegelegten Sachverhalt, wurde dem Bw mit Bescheid der BH Urfahr-Umgebung vom 3.2.1992, N-791-1992/Ä, aufgetragen, bis längstens 31.5.1992 die auf dem gegenständlichen Grundstück verbotswidrig errichteten Bauten und Anlagen zu entfernen und den vorherigen Zustand wiederherzustellen. Eine dagegen eingebrachte Berufung hat die o.ö. Landesregierung mit der Maßgabe bestätigt, daß die Wiederherstellungsfrist bis 31.12.1994 erstreckt wurde. (Bescheid vom 16.8.1994, N-102820/Kra-1994). Trotzdem wurde dieser rechtskräftigen Administrativverfügung, wie eine Überprüfung am 18.5.1995 ergab, nicht entsprochen, weswegen das Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet wurde. In der Rechtfertigung zum Tatvorwurf vom 22.6.1995 teilte der Bw mit, daß er hinsichtlich des Berufungsbescheides betreffend die Administrativverfügung Beschwerde an den VwGH samt Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung erhoben hat. Das abweisende Erkenntnis des VwGH vom 23.1.1995 - die aufschiebende Wirkung wurde nicht zuerkannt - wurde dem Bw am 2.3.1995 zugestellt.

Aufgrund der Behauptung, daß mittlerweile ohnehin dem Behördenauftrag Folge geleistet wurde, wurde bei einer neuerlichen Überprüfung durch den Amtssachverständigen am 24.10.1995 festgestellt, daß dem Wiederherstellungsauftrag nur teilweise entsprochen wurde, und sich die im Spruch des erstbehördlichen Straferkenntnisses genannten Bauten und Anlagen nach wie vor auf der Liegenschaft befanden. Dieses Überprüfungsergebnis vom 24.10.1995 wurde dem Bw vom O.ö. Verwaltungssenat mit Schreiben vom 9.1.1996 zur Kenntnis gebracht, obwohl dieser Verfahrensmangel der Strafbehörde bereits durch die Berufungserhebung geheilt ist.

Wie die Erstbehörde richtig erkannte, war keine neuerliche Leistungsfrist zu setzen, da die Administrativverfügung aufgrund der Entscheidung der Berufungsbehörde vom 16.8.1994 mit Zustellung der Berufungsentscheidung formell in Rechtskraft erwachsen ist. Formell rechtskräftig (auch unanfechtbar) nach AVG ist ein Bescheid, wenn gegen ihn keine Berufung (bzw. Vorstellung) zulässig ist. Eine Beschwerdemöglichkeit an die Gerichtshöfe öffentlichen Rechts hindert den Eintritt der Unanfechtbarkeit nicht (vgl. Walter-Mayer, Grundriß des Verwaltungsrechts, Seite 183, RZ 454). Durch den Eintritt der formellen Rechtskraft mit Zustellung der Berufungsentscheidung bestand die Pflicht, den Zustand auf Kosten des Bw iSd Anordnung des § 39 O.ö. NSchG 1982 bzw O.ö. NSchG-Novelle 1994 (§ 44 O.ö. NSchG 1995) längstens bis 31.12.1994 herzustellen. Die Erfüllungsfrist war somit mit 31.12.1994 abgelaufen.

Wie auch in der Begründung des erstinstanzlichen Erkenntnisses ausgeführt (vgl. Seite 3, letzter Absatz), hätte eine allfällige Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung lediglich Folgen auf ein bereits eingeleitetes Vollstreckungsverfahren, welches ohnedies erst am 6.6.1995, also nach Zustellung des Erkenntnisses des VwGH (2.3.1995) durch Androhung der Ersatzvornahme eingeleitet wurde.

5.3. Bei gegenständlichem Delikt handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, welches in der Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes - bezogen auf den Sachverhalt in der durch die Ortsaugenscheine erwiesenen Nichtbeseitigung der Bauten und Anlagen aus dem naturschutzgesetzlich geschützten Bereich -, besteht. Es war daher nach § 5 Abs.1 VStG Fahrlässigkeit jedenfalls gegeben, zumal der Bw nichts zu seiner Entlastung vorgebracht hat.

5.4. Auch hinsichtlich der Strafbemessung ist die belangte Behörde nach § 19 VStG vorgegangen; das von ihr ausgeübte Ermessen widerspricht nicht dem Gesetz. Auf die Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis wird hingewiesen. Auch hinsichtlich der Nichtanwendbarkeit des § 21 VStG wird auf die zutreffenden Ausführungen des erstinstanzlichen Straferkenntnisses (Seite 4, Abs.2, Seite 5, Abs.1) verwiesen.

5.5. Bezüglich des Antrages auf Strafminderung brachte der Bw im Berufungsverfahren keine Gründe vor, weswegen die über ihn verhängte Strafe seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen nicht entsprechen würde. Für die Berufungsbehörde besteht daher keine Veranlassung, in dieser Frage von Amts wegen weitere Ermittlungen zu pflegen (VwGH 24.2.1988, 87/03/0253). Im übrigen wird festgehalten, daß die Geldstrafe in Höhe von 10.000 S schuld- und tatangemessen ist und die belangte Behörde auf alle Strafbemessungsgründe gemäß § 19 VStG Bedacht genommen hat. Neuerungen sind nicht hervorgetreten. Auch im Hinblick auf die mögliche Höchststrafe von 100.000 S ist die verhängte Strafe nicht überhöht.

5.6. Die ohne jede Begründung festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Stunden ist im Verhältnis einer höchstmöglichen Geldstrafe von 100.000 S und einer höchstmöglichen Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen gemäß § 16 VStG zu hoch bemessen. Sie erscheint demnach im Widerspruch zur Judikatur des O.ö. Verwaltungssenates und des VwGH, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe grundsätzlich im angemessenen Verhältnis zur Geldstrafe festzusetzen ist, und für den Fall einer unverhältnismäßigen Bemessung die Gründe ausdrücklich anzuführen sind. Unter Beachtung des Umstandes, daß es bei der Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe zum Unterschied von der Zumessung der Geldstrafe auf die persönlichen Verhältnisse des Bw nicht ankommt, erachtet der erkennende Verwaltungssenat eine Ersatzfreiheitsstrafe von höchstens 33 Stunden für vertretbar.

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis war die Berufung abzuweisen, die Ersatzfreiheitsstrafe aber von Amts wegen zu reduzieren. Es entfällt daher gemäß § 65 VStG die Verpflichtung zur Leistung eines Beitrags zu den Kosten des Berufungsverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. K l e m p t