VwSen-320101/8/Li/Ww/Be

Linz, 30.09.2004

 VwSen-320101/8/Li/Ww/Be Linz, am 30. September 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Hans Linkesch über die Berufung des Herrn P T, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, vom 31. Juli 2003, Ge96-22-2002-J wegen Übertretungen des Oö. Natur- und Landschaftsschutzgesetzes 1995, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung und Verkündung am 13. September 2004 , zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird mit folgender Maßgabe stattgegeben:

Die mit Spruchpunkt I. des bekämpften Straferkenntnisses verhängte Geldstrafe wird auf 750 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 7 Stunden und 30 Minuten, der auferlegte Kostenbeitrag auf 75 Euro herabgesetzt.

II. Für das Berufungsverfahren sind keine Verfahrenskostenbeiträge zu bezahlen.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

Zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dem Berufungswerber (Bw) vorgeworfen:

 

"I.

Sie haben im Zeitraum zwischen 1. November 2001 und 30. November 2001 auf den Grundstücken Nr., je KG. St, Marktgemeinde G, innerhalb eines 50 m breiten Geländestreifens zur Traun, zum Welser Mühlbach (Breitenbach) und zum Altarm der Traun und damit im Schutzbereich von Gewässern 52 asphaltierte Parkflächen errichtet und ausgeführt, ohne im Besitz einer bescheidmäßigen Feststellung im Sinne des Natur- und Landschaftsschutzgesetz 2001 i.d.g.F. zu sein.

Weiters:

II.

Sie haben im Zeitraum zwischen 1. November 2001 und 30. November 2001 durch Pflanzen von Sträuchern auf den Grundstücken Nr. je KG. St, Marktgemeinde G, im Zuge der Errichtung von Parkflächen im 50-m-Bereich der Traun, des Welser Mühlbaches (Breitenbaches) bzw. des Altarmes der Traun Außengestaltungsmaßnahmen durchgeführt, ohne den im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, Ge21-43-1999/J/SL vom 23.10.2000 unter Auflagepunkt 7. geforderten Gestaltungsplan an die Behörde zur Genehmigung vorzulegen. Dieser Auflagepunkt lautet folgendermaßen:

"7. Spätestens am Beginn der Außengestaltungsmaßnahmen ist diesbezüglich ein detaillierter Gestaltungsplan an die Behörde vorzulegen. Diesbezüglich wird auch auf die Forderungen der oö. Umweltanwaltschaft in der Niederschrift vom 26.7.2000 hingewiesen. Vor Beginn der Außengestaltungsmaßnahmen bzw. vor Übergabe des Gestaltungsplanes hat diesbezüglich ein Gespräch mit dem Bezirksbeauftragten für Natur- und Landschaftsschutz bezüglich der geeigneten Pläne und Pflanzenarten stattzufinden, wobei das Ergebnis dieses Gespräches dann im Gestaltungsplan festzuhalten ist."

Sie haben damit den obzitierten Auflagepunkt 7. der zit. Bewilligung nicht eingehalten.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Zu I.

§ 42 Abs.3 Ziffer 2 in Verbindung mit § 8 Abs.2 Oö: Natur- und Landschaftsschutzgesetz 1995 in der Fassung LGBl.Nr. 35/1999 i.V.m. der Verordnung der Oö. Landesregierung vom 20.12.1982 über den Landschaftsschutz für Flüsse und Bäche, Landesgesetzblatt Nr. 107/1982 i.d.g.F.

zu II.

§ 42 Abs.3 Ziffer 2 in Verbindung mit § 8 Oö: Natur- und Landschaftsschutzgesetz 1995 in der Fassung LGBl.Nr. 35/1999 i.V.m. der Verordnung der Oö. Landesregierung vom 20.12.1982 über den Landschaftsschutz für Flüsse und Bäche, Landesgesetzblatt Nr.107/1982 i.d.g.F."

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) jeweils gemäß § 42 Abs.3 Z.2 iVm. § 8 Abs.2 Oö. Natur- und Landschaftsschutzgesetz 1995 in der Fassung LGBl.Nr. 35/1999 zu I. eine Geldstrafe von 1.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Stunden und zu II. eine Geldstrafe von 500 Euro sowie für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Stunden verhängt. Ferner wurde angeordnet, dass gemäß § 64 VStG 200 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe, zu zahlen sind.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass im gegenständlichen Fall vom Beschuldigten - aufgrund der Forderung der Oö. Umweltanwaltschaft - die Errichtung von bekiesten, nicht asphaltierten Parkplätzen beantragt und das vorgelegte Projekt diesbezüglich modifiziert worden sei. Es sei daher seitens der Behörde nur für diese Ausführung eine positive naturschutzfachliche Feststellung ergangen. Für die Errichtung einer asphaltierten Ausführung von Parkplätzen liege keine positive behördliche Genehmigung oder Feststellung vor. Dies habe der Beschuldigte im Wesentlichen auch zugestanden, sodass das objektive Tatbild des Eingriffes in den Schutzbereich eines Gewässers ohne behördliche Feststellung gemäß § 42 Abs.3 Z.2 leg cit. auch erfüllt sei.

 

Die Rechtfertigung des Beschuldigten, er habe den Gewerbebescheid herangezogen und nicht gewusst, welcher Bescheid "höherwertig" sei sowie die mangelnde Praktikabilität der Maßnahme könne als Entschuldigungsgrund nicht anerkannt werden. Es sei in vielen Verfahren oft so, dass das äußere Erscheinungsbild von geplanten Betriebsanlagen im Sinne der Wahrung des Natur- und Landschaftsschutzes abgeändert werden müsse. Dabei müssten unter Umständen Wirtschaftlichkeit und Praktikabilität gewisse Einbußen hinnehmen. Im konkreten Fall umfasste die naturschutzfachliche Feststellung nur eine Parkplatzgestaltung mit Kiesoberfläche. Die Behörde gehe daher davon aus, dass sich der Beschuldigte bewusst und gewollt über die Grenzen des genehmigten Projektes bzw. der bescheidmäßigen Feststellung hinweggesetzt habe und nehme daher die Verschuldensform des "dolus eventualis" an.

 

Die selben Grundsätze würden im Wesentlichen auch für die Nichteinhaltung der Bescheidauflage gelten. Auch hier habe der Beschuldigte zugestanden, diese Vorschreibung nicht eingehalten zu haben. Die Behörde gehe auch hier davon aus, dass "wider besseren Wissens", zumindest im Sinne des dolus eventualis gehandelt worden sei.

 

Als Grundlage zur Strafbemessung sei vom Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2001 bzw. bei der sonstigen Vermögenslage von einer derzeitigen Überschuldung ausgegangen, die aufgrund der Neuerrichtung des Gasthauses auch glaubhaft sei. So sei in Anbetracht der sonst enormen gesetzlich vorgesehenen Höchststrafe von 35.000 Euro auch eine sehr niedrige Strafhöhe verhängt worden, da der Unrechtsgehalt der Tat an sich nicht zu beseitigen sei.

 

2. Der Rechtsmittelwerber erhob gegen dieses Straferkenntnis rechtzeitig Berufung. Die belangte Behörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit begründet. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe, noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3. In seiner Berufung bringt der Bw zu (Spruchpunkt) I. vor, aufgrund des Bescheides Ge20-105-1999/P seien die Parkflächen mit einem staubfreiem Belag zu befestigen gewesen. Die Empfehlung der österreichischen Umweltanwaltschaft habe aufgrund des geltenden Wegerechtes des EWW (Baufahrzeuge bis 80 Tonnen) technisch nicht realisiert werden können.

 

Zu (Spruchpunkt) II. wurde ausgeführt, ihm sei es nicht möglich gewesen, einen Außengestaltungsplan einzureichen, da sämtliche Unterlagen im Besitz der damit beauftragten Firma R verblieben und über besagte Firma das Konkursverfahren eröffnet worden sei.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie durch Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 13. September 2004, zu welcher der Berufungswerber, ein Vertreter der belangten Behörde sowie Dr. B als Zeugin erschienen sind. In der mündlichen Verhandlung legte der Bw seine Auffassung im Sinn seiner Berufungsausführungen dar, zu Spruchpunkt II. des bekämpften Straferkenntnisses räumte er ein, dass das geforderte Bepflanzungsprojekt nicht dem naturschutzbehördlichen Bescheid entsprechend vorgelegt wurde. Schließlich zog der Bw die Berufung im Hinblick auf den Spruchpunkt II. zurück.

 

Zu Spruchpunkt I. brachte der Bw neuerlich vor, es gebe hier verschiedene widersprüchliche Bescheide. Er habe den gewerberechtlichen Bescheid als höherwertig angesehen und habe daher die Asphaltierung der Parkplätze für rechtmäßig gehalten. Nach rechtlichen Erläuterungen durch den Vorsitzenden schränkte der Bw seine Berufung dahingehend ein, dass er diese nur mehr hinsichtlich der Strafhöhe aufrecht erhalte. Die festgesetzte Strafe von 1.500 Euro sei zu hoch und nicht angemessen.

 

Der Vertreter der belangten Behörde gab diesbezüglich keine Äußerung ab.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

In Folge der Zurückziehung der Berufung hinsichtlich der mit Spruchpunkt II angelasteten Verwaltungsübertretung ist das bekämpfte Straferkenntnis insoweit (Durchführung von Außengestaltungsmaßnahmen, ohne den im naturschutzbehördlichen Bescheid geforderten Gestaltungsplan rechtzeitig der Behörde vorzulegen) rechtskräftig geworden.

Die Berufung gegen Spruchpunkt I. des bekämpften Straferkenntnisses wurde auf die Strafe eingeschränkt, weshalb der in Spruchpunkt I enthaltene Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen ist. Zur Höhe der mit Spruchpunkt I. festgelegten Strafe ist auszuführen:

Gemäß § 19 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach Abs.2 sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Nach ständiger Judikatur handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber in § 19 festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Es obliegt der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

Mit der Errichtung asphaltierter Parkplätze ist im geschützten Bereich von Flüssen und Bächen grundsätzlich eine Beeinträchtigung von Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes verbunden. Aus dem Akt geht aber nicht mit ausreichender Deutlichkeit hervor, dass die asphaltierten Parkplätze Interessen des Naturschutzes ungemein höher beeinträchtigen würden als die im Projekt des Bw vorgesehene Bekiesung. Die belangte Behörde führte zwar aus, der Unrechtsgehalt der Tat sei an sich nicht zu beseitigen, dem Straferkenntnis ist aber nicht zu entnehmen, ob durch die Asphaltierung unwiederbringliche Schäden insbesondere auch im Hinblick auf das Vogelschutzgebiet Untere Traun eingetreten sind, die bei einer projektgemäßen Bekiesung verhindert worden wären. Es war daher im Zweifel - zumal an sich ja eine naturschutzbehördliche Feststellung vorhanden war - (zu Gunsten des Bw) lediglich von einem mittleren Unrechtsgehalt auszugehen. Abgesehen davon hat der Bw - wie sich in der mündlichen Verhandlung herausstellte - zwischenzeitig um eine Änderung des naturschutzbehördlichen Bescheides angesucht, wobei von der belangten Behörde in Aussicht genommen wird, diesem Antrag möglicherweise - unter Vorbehalt einer positiven Stellungnahme der Oö. Umweltanwaltschaft - auch zu entsprechen.

Zum Verschulden des Berufungswerbers ist auszuführen: Zunächst ist festzuhalten, dass die Bekiesung der Parkplätze in einer vom Projektanten des Bw eingebrachten Projektsänderung vorgesehen ist. Der Bw musste sich daher darüber im Klaren sein, dass die Bekiesung der Parkplätze - wie sie von seinem Projektanten in einer Projektänderung vorgeschlagen wurde - Grundlage für den erwähnten, auf die Projektunterlagen des Bw ausdrücklich Bezug nehmenden, naturschutzbehördlichen Feststellungsbescheid war und dementsprechend umgesetzt werden musste. Soweit er sich darauf beruft, der gewerberechtliche Bescheid sei höherwertiger als der naturschutzbehördliche Bescheid bzw. sei er nicht verpflichtet gewesen die Bekiesung herzustellen, ist ihm zu erwidern, dass dem Verwaltungsrecht eine Unterscheidung zwischen "höherwertigen" und "minderwertigen" Bescheiden an sich fremd ist. Der naturschutzrechtliche Feststellungsbescheid (vom 23.10.2000) konnte vom Bw daher keinesfalls zugunsten des - beinahe ein Jahr zuvor erlassenen - gewerberechtlichen Bescheides (vom 9.12.1999) ignoriert werden. Soweit sich der Bw insoweit in einem Rechtsirrtum befand, ist dieser Irrtum verschuldet, da sich der Bw im Zweifel bei der belangten Behörde erkundigen hätte müssen.

Dem Bw ist aber einzuräumen, dass von Sachverständigen im Zuge der diversen - sich über einen langen Zeitraum erstreckenden - Genehmigungsverfahren unterschiedliche Forderungen hinsichtlich der Gestaltung der Parkplätze gestellt wurden. So war - wie aus dem Aktenvermerk vom 19.9.2000 hervorgeht - aus wasserwirtschaftlicher Sicht primär eine Asphaltierung der Verkehrsflächen und Stellplätze mit anschließender Entwässerung über Rasenmulden verlangt worden.

Auch aus einer Stellungnahme vom 11.4.2002 geht hervor, dass eine gänzliche Versiegelung der Stellflächen aus wasserwirtschaftlicher Sicht, also der Sicht des Grundwasserschutzes, voll dem Stand der Technik entspreche. Angesichts der unterschiedlichen und teilweise widersprechenden Ansichten der Sachverständigen erscheint es unangemessen, den Irrtum des Bw als grob fahrlässig anzusehen. Er hat lediglich leichte Fahrlässigkeit und damit ein leichtes Verschulden zu verantworten.

Hier war auch zu berücksichtigen, dass der Bw offenbar der Ansicht war, dass die Bekiesung - wie sie in seinem eigenen Projekt vorgesehen war - infolge des Wegerechtes der EWW technisch nicht realisiert werden konnte. Obwohl nicht nachvollziehbar ist, wieso der Bw mit dieser Auffassung nicht eher (sofort nach Zustellung des naturschutzbehördlichen Feststellungsbescheides bzw vor der Asphaltierung der Parkplätze) an die belangte Behörde herangetreten ist, zeigt dies doch ein verständliches Motiv für die vorliegende Verwaltungsübertretung. Der Bw wollte mit der Errichtung asphaltierter Parkplätze offenbar Schäden an seinem Vermögen abwenden, da er vermutlich befürchtete, die Fahrzeuge des Elektrizitätswerkes würden bekieste Parkplätze - wie sie im naturschutzbehördlichen Projekt vorgesehenen waren - beschädigen. Dies spricht ebenso dafür, dass dem Bw nur ein leichtes Verschulden angelastet werden kann.

Festzuhalten ist noch, dass ihm - entgegen der Ansicht der belangten Behörde - kein vorsätzliches Fehlverhalten unterstellt werden kann. Dies würde voraussetzen, dass der Berufungswerber es ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden hat, eine Verwaltungsübertretung zu begehen. Wie sich aber gezeigt hat, war sein Verhalten auf einen zwar vorwerfbaren Irrtum nicht jedoch auf vorsätzliches Fehlverhalten zurückzuführen.

Ebenso war zu berücksichtigen, dass das Verhalten des Berufungswerbers (Einschränkung der Berufung hinsichtlich Spruchpunkt I auf die Strafhöhe) einem Geständnis gleich kommt, das, wenn es auch - wie sich in der Verhandlung gezeigt hat - nicht reumütig erfolgte, als mildernd zu werten war, da auf diese Weise das Verfahren beschleunigt wurde und Prozessaufwand gespart wurde.

Hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse geht der Verwaltungssenat aufgrund des im Akt befindlichen Einkommenssteuerbescheides für das Jahr 2001 - wie auch die belangte Behörde - von einer Überschuldung aus, die aufgrund der Neuerrichtung des Gasthauses auch glaubhaft ist.

Dabei ist der Berufungswerber aber darauf zu verweisen, dass nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, nur ausnahmsweise, nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage im Sinne des § 34 Z.10 StGB, zu berücksichtigen sind. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der Milderungs- und Erschwerungsgründe außer betracht zu bleiben (VwGH vom 20.9.2000, 2000/03/0074). Dass im gegenständlichen Fall die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw einem solcher Art in Betracht kommenden Milderungsgrund unterstellt werden könnten, wurde nicht behauptet, insbesondere wurde vom Bw diesbezüglich in der mündlichen Verhandlung keinerlei Vorbringen erstattet.

Unter Berücksichtigung all dieser Umstände ist der Verwaltungssenat der Ansicht, dass die Herabsetzung der Geldstrafe auf das nunmehrige Maß vertretbar ist. Einer weiteren Herabsetzung stand der nicht geringfügige Unrechtsgehalt der vom Bw zu verantwortenden Tat entgegen. Die nun festgesetzte Strafe liegt zwar im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens (bis zu 35.000 Euro), sie hält jedoch general- und sowie insbesondere auch spezialpräventiven Überlegungen stand.

Ein Absehnen von der Strafe war gemäß § 21 VStG nicht möglich, weil die hiefür erforderlichen kummulativen Voraussetzungen der Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutende Folgen der Übertretung nicht als gegeben erachtet werden können. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Bw hinter dem typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat erheblich zurückgeblieben wäre.

Aus den angeführten Gründen war daher Spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Kostenspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Linkesch
 

Beschlagwortung:

Widersprüchliche SV-Gutachten