VwSen-390073/2/Kl/Rd

Linz, 15.12.1999

VwSen-390073/2/Kl/Rd Linz, am 15. Dezember 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Karl W, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für OÖ und Salzburg vom 7.10.1998, GZ: 103399-JD/98, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Telekommunikationsgesetz zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 3 und 51 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für OÖ und Salzburg vom 7.10.1998, GZ: 103399-JD/98, wurden über den Bw Geldstrafen von viermal 1.000 S, Ersatzfreiheitsstrafen von viermal 7 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 104 Abs.1 Z1 Telekommunikationsgesetz -TKG verhängt, weil er von Juli 1995 bis 19.6.1998 in seinen Wohnräumen in S,

a) ein Sprechfunkgerät der Marke/Type "Standard C 528" mit den Frequenzen 171,000 MHz, 173,075 MHz, 171,975 MHz, 171,775 MHz, 171,625 MHz, 171,850 MHz, 416,625 MHz, 451,3125 MHz, 445,025 MHz und 445,325 MHz, die den Bedarfsträgern S, S, BMI sowie der T zugewiesen sind;

b) ein Sprechfunkgerät der Marke/Type "YAESU FT-23R" mit den Frequenzen 167,175 MHz, 167,375 MHz, 167,250 MHz, 166,400 MHz, 168,475 MHz, 171,425 MHz und 170,875 MHz, die den Bedarfsträgern BMI, S sowie Ö zugewiesen sind;

c) ein Sprechfunkgerät der Marke/Type "Standard C 408" mit den Frequenzen 445,025 MHz, 445,325 MHz, 416,000 MHz, 476,750 MHz und 434,250 MHz, die den Bedarfsträgern S, S, W sowie den S zugewiesen sind und

d) ein Sprechfunkgerät der Marke/Type "Standard C 508A" mit den Frequenzen 118,100 MHz, 125,725 MHz, 171,625 MHz, 171,850 MHz, 171,775 MHz, 171,000 MHz, 163,250 MHz, 167,425 MHz, 171,475 MHz, 171,925 MHz, 172,850 MHz, 173,075 MHz, 434,250 MHz, 476,750 MHz, 171,975 MHz, 445,025 MHz, 445,325 MHz und 416,625 MHz, die den Bedarfsträgern A, BMI, S, S, L, S, S und W zugewiesen sind ohne fernmeldebehördliche Bewilligung - somit unzulässig - betrieben.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und in dieser die Aufhebung des Straferkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass der Bescheid dem Beschuldigten zum Vorwurf macht, er habe verschiedene Sprechfunkgeräte ohne fernmeldebehördliche Bewilligung betrieben, wogegen in der Begründung des Spruches, die Behörde davon ausgeht, dass er diese Geräte ohne fernmeldebehördliche Bewilligung errichtet hätte. Es weiche daher die Begründung vom Spruch ab. Die weitere Begründung sei unklar. Es sei daher ein klarer Vorwurf nach § 104 Abs.1 TKG zu treffen. Für das Betreiben sind im Beweisverfahren keinerlei Anhaltspunkte zu finden und ist der diesbezügliche Vorwurf falsch. Der Begründung fehlt auch ein Hinweis darauf, warum die angegebenen Frequenzen nicht eingespeichert sein durften. Im Übrigen wurden Frequenzen angegeben, die den Kanal des O betreffen und von jedem Sprechfunkgerät zu empfangen sind. Darüber hinaus hätte die Behörde jederzeit die eingespeicherten Frequenzen löschen oder im Beisein des Beschuldigten löschen lassen können. Auch wurde der Verfallsausspruch angefochten.

3. Das Fernmeldebüro für OÖ und Salzburg als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Weil schon aus der Aktenlage ersichtlich ist, dass der Bescheid aufzuheben ist und jeweils eine 3.000 S übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 und 3 VStG nicht anzuberaumen.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 68 Abs.1 Telekommunikationsgesetz - TKG, BGBl. I. Nr. 100/1997, ist die Errichtung und der Betrieb einer Funkanlage grundsätzlich nur mit einer Bewilligung zulässig. Die Bewilligung ist zu erteilen, wenn kein Grund für eine Ablehnung vorliegt. Gemäß § 78 TKG sind Anträge gemäß § 68 und § 70 schriftlich einzubringen und hat über einen Antrag gemäß § 78 das Fernmeldebüro zu entscheiden, in dessen örtlichen Wirkungsbereich die Funkanlage betrieben werden soll. Die Zuteilung von Frequenzen hat gemäß § 49 zu erfolgen. Gemäß § 49 Abs.1 TKG darf jede Frequenz nur aufgrund einer Bewilligung durch die Fernmeldebehörde in Betrieb genommen werden (Betriebsbewilligung).

Gemäß § 75 Abs.1 TKG dürfen Funkanlagen und Endgeräte nicht missbräuchlich verwendet werden. Sie dürfen nur für den bewilligten Zweck und am angegebenen Standort bzw im bewilligten Einsatzgebiet betrieben werden. Sendeanlagen dürfen nur unter Verwendung der mit der Bewilligung zugeteilten Frequenzen und Rufzeichen betrieben werden (§ 75 Abs.4 TKG).

Gemäß § 104 Abs.1 TKG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen, wer

Z1 entgegen § 68 Abs.1 eine Funkanlage ohne Bewilligung errichtet oder betreibt;

Z5 entgegen § 75 Abs.1 eine Funkanlage oder ein Endgerät missbräuchlich verwendet;

Z8 entgegen § 75 Abs.4 Funksendeanlagen mit nicht bewilligten Frequenzen oder Rufzeichen betreibt.

Gemäß § 3 Z3 TKG ist eine Funkanlage eine elektrische Sende- oder Empfangseinrichtung, zwischen denen eine beabsichtigte Informationsübertragung ohne Verbindungsleitungen mittels elektromagnetischer Wellen stattfinden kann.

4.2. Dem VStG und angefochtenen Straferkenntnis ist zu Grunde gelegt, dass der Bw grundsätzlich über eine Amateurfunkbewilligung verfügt und ihm daher entsprechende Amateurfunkfrequenzbänder zugewiesen sind.

Verfügt der Bw aber über eine Bewilligung für seine Funkanlage, nutzt er aber hiemit ihm nicht zugeteilte Frequenzen, so hat er gegen die Bestimmung des § 75 Abs.4 TKG, nämlich die Verwendung der mit der Bewilligung nicht zugeteilten Frequenzen und Rufzeichen, verstoßen. Dies stellt eine Verwaltungsübertretung gemäß § 104 Abs.1 Z8 TKG dar. Ein entsprechendes Tatverhalten wurde dem Bw nicht vorgeworfen.

4.3. Darüber hinaus ist die Berufung insofern im Recht, als § 104 Abs.1 Z1 TKG zwei alternative Tatbestände, nämlich das "Errichten" und das "Betreiben" einer Funkanlage ohne Bewilligung unter Strafe stellt. Insofern ist das Straferkenntnis widersprüchlich, als in der Begründung vom Errichten einer bewilligungslosen Funkanlage ausgegangen wird, der Spruch aber das Betreiben vorwirft. Unter "Betreiben" iSd § 3 Z1 TKG ist das Ausüben der rechtlichen und tatsächlichen Kontrolle über die Gesamtheit der Funktionen, die zur Erbringung des jeweiligen Telekommunikationsdienstes notwendig sind, zu verstehen. Entsprechende nähere Ausführungen im Hinblick auf das Betreiben lässt sowohl das durchgeführte Strafverfahren als auch der Tatvorwurf im angefochtenen Straferkenntnis vermissen. Nach der ständigen Judikatur des VwGH zur Gewerbeordnung, die ebenfalls das bewilligungslose Errichten oder Betreiben einer Betriebsanlage unter Strafe stellt, hat der Spruch des Straferkenntnisses auch konkrete Tatumstände des Betreibens zu enthalten und sind diese konkretisierten Tatumschreibungen auch innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorzuwerfen. Weder in der Ladung zur mündlichen Verhandlung als erster Verfolgungshandlung noch im weiteren Strafverfahren noch im angefochtenen Straferkenntnis ist aber ein Hinweis enthalten, wodurch die Funkanlage betrieben wurde. Allein aus den eingestellten Funkfrequenzen kann ein Betreiben iSd Legaldefinition nicht abgeleitet werden. Aus all den angeführten Gründen, weil die zur Last gelegte Tat nicht begangen wurde bzw ein den Bestimmungen des TKG entsprechender Tatvorwurf innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist nicht gemacht wurde, war das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 VStG einzustellen.

4.4. Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass gemäß § 1 VStG immer die zum Zeitpunkt der Tat geltende Rechtslage für die Beurteilung eines strafbaren Verhaltens maßgeblich ist, dh dass gegenständlich die während des vorgeworfenen Tatzeitraumes eingetretene Änderung der Rechtslage im Spruch zum Ausdruck kommen muss (vgl. zahlreiche Entscheidungen des VwGH zur GewO und zum WRG).

5. Bei diesem Verfahrensergebnis entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge (§ 66 Abs.1 VStG).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

Betreiben, Tatkonkretisierung, nicht bewilligte Frequenzen