VwSen-390083/17/Kl/Rd

Linz, 20.06.2000

VwSen-390083/17/Kl/Rd Linz, am 20. Juni 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Z, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für OÖ und Salzburg vom 13.4.1999, 105375-JD/97, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Telekommunikationsgesetz sowie über den Antrag auf Beigebung eines Verteidigers nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 8.6.2000 zu Recht erkannt:

zu I.: § 51a Abs.1 VStG.

zu II.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.

zu III.: § 64 VStG.

1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für OÖ und Salzburg vom 13.4.1999, Zl. 105375-JD/97, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 1.500 S, Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 104 Abs.1 Z2 iVm § 70 Abs.1 TKG verhängt, weil er am 17.9.1997 in seinem Amateurfunk-, Werkstätten- und Schlafraum im ersten Stock des Hauses S, eine in Österreich von der Fernmeldebehörde nicht typenzugelassene 10 bis 11 m Sprechfunkanlage der Marke/Type "Präsident McKinnley" unzulässig besessen hat. Gleichzeitig wurde gemäß § 104 Abs.5 TKG die vorläufig beschlagnahmte Funksendeanlage der Marke/Type "Präsident McKinnley", Seriennummer 83019602 zugunsten des Bundes für verfallen erklärt.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin dargelegt, dass sich der Bw seit 17.7.1997 in Untersuchungshaft befunden habe und daher keinerlei Gewahrsame über das Gerät habe. Die belangte Behörde habe keine Ermittlungen zum Erwerb der Sendeanlage durchgeführt und werde das Eigentum an dieser Anlage bestritten. Der Bw wisse nicht, wie dieses Gerät in seine Wohnung gekommen ist. Auch sei offen, aufgrund welcher Ermächtigung die Organe der Erstbehörde die Nachschau in seinem Haus durchführten. Es wurde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Einstellung des Straferkenntnisses beantragt.

3. Das Fernmeldebüro für OÖ und Salzburg als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8.6.2000.

Zu Beginn der mündlichen Verhandlung überreichte der Bw einen schriftlichen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe unter Bekanntgabe der Vermögensverhältnisse.

Bei der öffentlichen mündlichen Verhandlung hat der Bw teilgenommen. Weiters wurde der geladene Zeuge FI J vom Fernmeldebüro für OÖ und Salzburg einvernommen. Der Zeuge Ing. G hat sich entschuldigt; von einer weiteren Einvernahme wurde im Grunde des Beweisergebnisses Abstand genommen. Der Vertreter der belangten Behörde hat sich entschuldigt.

4. Im Wesentlichen wird folgender relevanter Sachverhalt festgestellt:

Über Ersuchen der Gendarmerie Bad Goisern ist der einvernommene Zeuge der Aufforderung, mit in das Haus des Bw mitzukommen, nachgekommen und es wurde im Werkstätten- bzw Hobbybereich bzw Schlafraum im ersten Stock des Hauses des Bw auf einem Tisch das 10 bis 11 m Sprechfunkgerät der Marke/Type "Präsident McKinnley", Seriennummer 83019602 offen daliegend vorgefunden. Die Einfuhr dieses Gerätes ist verboten und es ist dieses Gerät generell in Österreich verboten. Das Gerät war nicht betriebsbereit und es wurde an Ort und Stelle die Funktionsfähigkeit nicht überprüft. Eine Schadhaftigkeit des Gerätes wurde nicht festgestellt. Bei einer späteren Messung wurde das Gerät als funktionstüchtig befunden. Das Gerät wurde offen liegend auf einer Ablagefläche in der Nähe der Schlafstelle vorgefunden. Es wurde von seinem gleichfalls anwesenden Kollegen vorläufig beschlagnahmt.

Dieser Sachverhalt stützt sich insbesondere auf die Aussagen des einvernommenen Zeugen, sowie auch auf die niederschriftliche Einvernahme des im Verfahren erster Instanz aussagenden Kontrollorgans des Fernmeldebüros. Andere Beweismittel hat der Bw nicht vorgebracht und nicht beantragt. Zu seiner Behauptung, dass das Gerät nicht ihm gehöre und er davon nichts wisse, hat er keine Beweise angeboten. Vielmehr hat sich im Zuge der mündlichen Verhandlung herausgestellt, dass seine Verantwortung, dass Mitglieder des Funkclubs, welche über den Haustorschlüssel Bescheid wussten, das Funkgerät zur Reparatur in sein Haus gebracht haben, nicht bestätigt, weil das Gerät funktionstüchtig und nicht schadhaft war. Konkrete Personen konnte der Bw nicht angeben. Seine Ausführungen waren nicht glaubhaft. Es ist daher der festgestellte Sachverhalt erwiesen.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Zum Verfahrenshilfeantrag:

Gemäß § 51a Abs.1 VStG hat der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag des Bw zu beschließen, dass diesem ein Verteidiger beigegeben wird, dessen Kosten der Bw nicht zu tragen hat, wenn dieser (der Bw) außer Stande ist, ohne Beeinträchtigung des für ihn und seine Familie, für deren Unterhalt er zu sorgen hat, zu einer einfachen Lebensführung notwendigen Unterhalts die Kosten der Verteidigung zu tragen, wenn und soweit dies im Interesse der Verwaltungsrechtspflege, vor allem im Interesse einer zweckentsprechenden Verteidigung erforderlich ist. § 51a VStG ist der Bestimmung des § 41 Abs.2 StPO nachgebildet (vgl. die Entscheidung zu RV, 1090 Blg.StenProtNR., 17.GP, 18); es ist daher zu beurteilen, ob der Bw die Kosten tragen kann und ob die Beistellung eines Verteidigers im Interesse der Rechtspflege, insbesondere einer zweckentsprechenden Verteidigung, erforderlich ist. In diesem Zusammenhang ist weiters zu berücksichtigen, dass kein Anwaltszwang für das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich besteht und dieser gemäß § 13a AVG iVm § 24 VStG von Gesetzes wegen verpflichtet ist, jenen Personen, die nicht durch berufsmäßige Parteienvertreter vertreten sind, die zur Vornahme ihrer Verfahrenshandlungen nötigen Anleitungen zu geben. All dies berücksichtigend ergibt sich daraus insgesamt, dass die Beigabe eines Verteidigers für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat nur dann - dh in jenen Ausnahmefällen - zu bewilligen ist, wenn es die Vermögenssituation des Antragstellers und die Komplexität der Rechtssache erfordern. Beide Tatbestände müssen somit kumulativ vorhanden sein, um die Bewilligung erteilen zu können.

Im gegenständlichen Fall liegt keiner der oben umschriebenen Tatbestände vor. Wenngleich der Antragsteller nur ein Mindesteinkommen (Invaliditätspension) hat, steht dem als Vermögen die Liegenschaft entgegen. Darüber hinaus ist aber Komplexität der Rechtssache nicht gegeben. Im gegenständlichen Fall ist die Lösung einer schwierigen Rechtsfrage nicht erforderlich und war auch eine sonstige Anleitung des Bw nicht erforderlich. Der Manuduktionspflicht ist hingegen das Mitglied des Oö. Verwaltungssenates nachgekommen. Der Oö. Verwaltungssenat kann nicht finden, dass beim gegenständlichen Tatvorwurf, der sich darin erschöpft, dass nicht erlaubtes Gerät, nicht typenzugelassenes Gerät, beim Bw angetroffen und verwahrt wurde, eine besonders schwierige Rechtsfrage zu lösen wäre, die die Beistellung eines Verteidigers im Interesse der Rechtspflege erforderlich machen würde. Aus den genannten Gründen war daher der vorliegende Antrag wegen Nichterfüllung der Voraussetzungen des § 51a VStG abzuweisen.

5.2. Zur Berufung:

Gemäß § 70 Abs.1 Telekommunikationsgesetz - TKG, BGBl. I Nr. 100/1997 ist die Einfuhr, der Vertrieb und der Besitz von Funksendeanlagen nur mit einer Bewilligung zulässig. Eine Bewilligung zum Vertrieb berechtigt auch zur Einfuhr und zum Besitz; eine Bewilligung zur Einfuhr berechtigt auch zum Besitz. Die Verwahrung gilt als Besitz.

Gemäß § 104 Abs.1 Z2 TKG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen, wer entgegen § 70 Abs.1 eine Funksendeanlage ohne Bewilligung einführt, vertreibt oder besitzt.

Gemäß § 70 Abs.5 TKG können im Straferkenntnis die Gegenstände, mit denen die strafbare Handlung begangen wurde, zugunsten des Bundes für verfallen erklärt werden.

Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes wurde eine nicht bewilligte Funksendeanlage in der Wohnung des Bw und daher in seiner Verwahrung vorgefunden. Es ist daher der objektive Tatbestand einwandfrei erfüllt. Wenn dagegen in der Berufung eingewendet wird, dass das Gerät nicht in seinem Eigentum stehe, so ist dies keine Voraussetzung für den gegenständlichen Verwaltungsstraftatbestand. Darüber hinaus ist ihm entgegenzuhalten, dass nach dem üblichen Sprachgebrauch unter Verwahren das sichere und sorgsame Aufbewahren verstanden wird. Das Verwahren gilt nach § 70 Abs.1 zweiter Satz TKG als Besitz. Der Bw hat daher die Tat begangen. Auch hat er sie subjektiv zu verantworten. Da die gegenständliche Verwaltungsübertretung zu den Ungehorsamsdelikten zählt, war fahrlässige Begehung gemäß § 5 Abs.1 VStG anzunehmen. Der Bw hat hingegen nichts vorgebracht, was ihn entlasten könnte. Insbesondere konnte er keinen Entschuldigungsgrund oder Schuldaufhebungsgrund geltend machen. Das Bestreiten des Sachverhalts hingegen ohne Anbieten von Beweisen und ein konkretes Vorbringen reicht nicht aus; vielmehr wurden die Behauptungen durch die übereinstimmenden und glaubwürdigen Aussagen der Zeugen widerlegt.

Im Hinblick auf die Strafbemessung hat dagegen die belangte Behörde auf sämtliche Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen. In Anbetracht des gesetzlichen Strafrahmens bis zu 50.000 S ist die tatsächlich verhängte Strafe im untersten Bereich und als tat- und schuldangemessen zu bewerten. Auch ist sie den persönlichen Verhältnissen des Bw angepasst. Besondere Milderungsgründe wurden vom Bw nicht geltend gemacht und traten nicht hervor. Die belangte Behörde hat daher im Rahmen der Strafbemessung von dem ihr zustehenden Ermessen in gesetzmäßiger Weise Gebrauch gemacht. Es war daher das Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe zu bestätigen.

Weil mit dem vorläufig beschlagnahmten Sprechfunkgerät die strafbare Handlung begangen wurde, wurden die Voraussetzungen für den Fall gemäß § 104 Abs.5 TKG erfüllt und war daher der Verfallsausspruch ebenfalls rechtmäßig. Nachweise, dass das gegenständliche Gerät nicht im Eigentum des Bw steht, traten nicht hervor; auch machte keine Person ein Pfandrecht oder Zurückbehaltungsrecht geltend. Im Grunde des Umstandes, dass die Wohnung des Bw unter gerichtlicher Durchsuchung und Aufsicht stand, war von anderweitigen Manipulationen nicht auszugehen.

Es war daher auch der Verfallsausspruch zu bestätigen.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war zusätzlich zum Kostenbeitrag erster Instanz für das Berufungsverfahren ein Kostenbeitrag von 20 % der verhängten Strafe, ds 300 S, gemäß § 64 VStG aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

Funksendeanlage, keine Bewilligung, Verwahrung; Verfall