Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390109/8/Kl/Be

Linz, 19.02.2003

 

 

 VwSen-390109/8/Kl/Be Linz, am 19. Februar 2003

DVR.0690392
 

 

 
 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des P, ertreten durch Rechtsanwalt Dr. P, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 18.12.2001, Zl. 102736-JD/01, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Telekommunikationsgesetz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 5.2.2003 (samt Verfallsausspruch) zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z.1, 51 und 66 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 18.12. 2001, Zl. 102736-JD/01, wurde über den Bw eine Geldstrafe von 1.000 S, Ersatzfreiheitsstrafe von 16 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß
§ 104 Abs.1 Z.1 iVm. § 68 Abs.1 Telekommunikationsgesetz verhängt, weil er am
24. Mai 2001 im Schlafzimmer des Hauses, 5230 Mattighofen, eine Funkempfangsanlage (Scanner) der Marke/Type Realistic Pro-38 mit den Frequenzen 171,400 MHz, 171,450 MHz, 171,850 MHz und 167,400 MHz, die dem Bedarfsträger Landesgendarmeriekommando Salzburg zugewiesen sind, ohne fernmeldebehördliche Bewilligung - errichtet hat.

Gleichzeitig wurde gemäß § 104 Abs.5 TKG die vorläufig beschlagnahmt Funkempfangsanlage zugunsten des Bundes für verfallen erklärt.

 

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, und darin ausgeführt, dass die von der Erstbehörde zum Begriff "errichten" angeführte Judikatur des VwGH sich auf eine Rechtsgrundlage stützt, die vor dem Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes vorlag und nunmehr mit dem Begriff "betreiben" im Sinn des § 3 Z.1 inhaltsgleich ist. Das Tatbestandsmerkmal "betreiben" hat aber keinen Eingang in eine rechtzeitige Verfolgungshandlung gefunden, weswegen Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Der Besitz einer Funkempfangsanlage hingegen ist straflos. Darüber hinaus wurde der Verfall angefochten.

 

3. Das Fernmeldebüro für Oberösterreich und Salzburg als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und durch Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung für den 5. Februar 2003, zu welcher der Rechtsvertreter sowie der Vertreter der belangen Behörde erschienen sind. Weiters wurde der Zeuge Ing. M geladen und einvernommen.

 

4.1. Aufgrund der Ermittlungen der Erstinstanz, welche auch im Berufungsverfahren, insbesondere durch die Zeugeneinvernahme bestätigt wurden, steht fest und wird auch vom Berufungswerber nicht bestritten, dass am 24.5.2001 bei einer freiwilligen Nachschau in seinem Haus ein Scanner, also eine Funkempfangsanlage vorgefunden wurde, bei welcher die näher bezeichneten Frequenzen, die dem Landesgendarmeriekommando Salzburg zugewiesen sind, eingespeichert waren und welche Empfangsanlage auch in betriebsbereitem Zustand vorgefunden wurde. Er konnte jederzeit eingeschaltet werden. Der Scanner war aber nicht in Betrieb. Für den Scanner gab es keine Bewilligung. Auch wurde anlässlich der Tatbetretung vom Berufungswerber zugegeben, dass er mit dem Scanner den Gendarmeriefunk abgehört hat. Dies wird auch im Zuge des weiteren Strafverfahrens nicht bestritten, allerdings wurde ausgeführt, dass dies schon vor einem längeren Zeitraum der Fall war, nämlich im Jahr 1997. Der Scanner wurde daher vor diesem Zeitpunkt errichtet und seither wurden die Frequenzen nicht verändert.

 

5. Hierüber hat der Oö. Veraltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 68 Abs.1 Telekommunikationsgesetz - TKG, BGBl. I. Nr. 100/1997 idF. BGBl. I. Nr. 26/2000 ist die Errichtung und der Betrieb einer Funkanlage grundsätzlich nur mit einer Bewilligung zulässig. Für die Errichtung und den Betrieb von Funkanlagen sowie die Einfuhr, den Vertrieb und den Besitz von Funksendeanlagen kann auch allgemein für bestimmte Gerätearten oder Gerätetypen mit Verordnung generell die Bewilligung erklärt werden (§ 68 Abs.2 leg.cit.).

Die Einfuhr, der Vertrieb und der Besitz von Funkempfangsanlagen ist grundsätzlich bewilligungsfrei (§ 70 Abs.4 leg.cit.).

Gemäß § 104 Abs.1 Z.1 TKG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 3.633 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 68 Abs.1 eine Funkanlage ohne Bewilligung errichtet oder betreibt.

 

5.2. Im Grunde des erwiesenen Sachverhaltes handelt es sich bei dem vorgefundenen Scanner um eine Funkempfangsanlage und sind die eingespeicherten Frequenzen nicht genehmigungsfähig, sodass für dieses Gerät keine Bewilligung vorliegt.

Gemäß § 3 Z.1 TKG ist das "Betreiben" definiert, eine Definition für das Errichten und den Besitz findet man im TKG nicht.

Nach dem üblichen Sprachgebrauch versteht man unter "errichten" das Herstellen eines bestimmten Zustandes von der ersten bis zur letzten Herstellungshandlung, wobei mit der letzten (finalen) Handlung das Errichten abgeschlossen ist. Das Aufrechterhalten eines solcherart hergestellten Zustandes ist von "errichten" nicht erfasst. Dementsprechend ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu gleichlautenden Tatbeständen - zB. Errichten einer Betriebsanlage, einer wasserrechtlichen Anlage, eines Bauwerkes etc. - von einem Zustandsdelikts in Form eines Begehungsdeliktes und nicht in Form eines Dauerdeliktes auszugehen. Solcherart ist daher auch die Tatbegehung mit dem letzten Teilakt abgeschlossen und berechnen sich die Verjährungsfristen ab diesem Zeitpunkt.

Da aber nicht einmal die belangte Behörde davon ausgeht, dass am 24. Mai 2001 eine tatsächliche Errichtungshandlung stattgefunden hat, sondern vielmehr die Behörde auch von einer diesen Zeitpunkt vorausgegangen, allerdings nicht näher definierten Errichtung ausgeht, war daher schon aus diesem Wortverständnis der Tatvorwurf verfehlt.

 

5.3. Wenn hingegen die belangte Behörde unter Hinweis auf eine - vom Oö. Verwaltungssenat nicht auffindbare Sammlungsnummer 5891 des VwGH ausgeht, wonach unter Errichten das Bereithalten des Gerätes in einem Zustand zu verstehen ist, der jederzeit die Inbetriebnahme zulässt, so kann unter der Heranziehung der greifbaren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zum Telekommunikationsgesetz zum Begriff "errichten" lediglich das Judikat vom 28.2.1996, GZ. 94/03/02163, zu einer ähnlichen Bestimmung nach dem Fernmeldegesetz herangezogen werden, wonach einem Beschuldigten vorgeworfen wurde, einen bestimmten Scanner ohne fernmeldebehördliche Bewilligung verwahrt und im betriebsbereiten Zustand gehalten zu haben, welcher mit Frequenzen des Sicherheitsdienstes im Raume Graz bequarzt war. Der Verwaltungsgerichtshof hat aber - entgegen der rechtlichen Beurteilung durch die belangte Behörde, die einen Tatbestand nach § 26 Abs.1 Z.1 Fernmeldegesetz, nämlich unbefugtes Errichten und Betreiben angenommen hat - diesen Sachverhalt unter "(unbefugten) Besitz des Gerätes und somit § 26 Abs.1 Z.2 des Fernmeldegesetzes strafbare Handlung" gewertet.

Es war daher jedenfalls zum Zeitpunkt der Tatbetretung von einem Besitz des Scanners, also der Funkempfangsanlage, auszugehen, wobei aber gemäß § 70 Abs.4 TKG der Besitz bewilligungsfrei ist.

Der Betrieb des Gerätes hingegen wurde nicht vorgeworfen und kann daher auch nunmehr dem Bw nicht angelastet werden.

Das von der belangten Behörde angeführte VwGH-Erkenntnis vom 25.10.1962 - welches inhaltlich nicht überprüft werden kann - erscheint dem Oö. Verwaltungssenat im Hinblick auf die doch wesentliche Änderung der Rechtsgrundlage als überholt. Jedenfalls verweist die belangte Behörde diesbezüglich auf Zitierungen in Kommentaren, die sich auf § 5 Telekommunikationsgesetz beziehen, also auf Errichtung und Betrieb von Infrastruktureinrichtungen und Netzen. Eine Übertragung des Sinngehaltes der dort verwendeten Begriffe auf Funkanlagen und Endgeräte erscheint dem Oö. Verwaltungssenat nicht zwingend. Dies nicht zuletzt auch deshalb, weil auch die Legaldefinition nach § 3 Z.1 TKG sich auf Telekommunikationsdienste, also gewerbliche Dienstleistungen im Rahmen von Telekommunikationsnetzen bezieht.

 

Es hat daher der Berufungswerber die ihm vorgeworfene Tat nicht begangen, weshalb das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

 

5.4. Weil gemäß § 104 Abs.5 TKG der Verfall für Gegenstände, mit denen die strafbare Handlung begangen wurde, vorgesehen ist, eine strafbare Handlung aber nicht auszusprechen war, musste auch der Verfall aufgehoben werden. Ein selbstständiger Verfall scheint nach der Formulierung des § 104 Abs.5 ("im Straferkenntnis") nicht mehr möglich.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Dr. Klempt
 
 
 
Beschlagwortung:

Empfangsanlage, Errichten, Begehungsdelikt

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