VwSen-390124/2/Ste/He

Linz, 04.10.2004

 VwSen-390124/2/Ste/He Linz, am 4. Oktober 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Vizepräsident Mag.Dr. Wolfgang Steiner über die Berufung des C N, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 3. August 2004, Zl. Wi-1/03, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, zu Recht erkannt:

1. Die Berufung wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf 24 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.
2. Der Berufungswerber hat für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 16, 19 und 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 3. August 2004,
Zl.  Wi-1/03, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 48 Stunden) verhängt, weil er als Betreiber der Datenbank "Top 300" mit einer im Spruch genau bezeichneten "Rechnung" für die Eintragung in diese Datenbank geworben hat, ohne dass unmissverständlich und grafisch deutlich darauf hingewiesen worden wäre, dass es sich dabei lediglich um ein Vertragsanbot handelt. Dadurch habe er eine Verwaltungsübertretung nach § 28a iVm. § 29 Abs. 2 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) begangen, weshalb er nach § 29 Abs. 2 leg.cit. mit einer Geldstrafe von 200 Euro und einer Ersatzfreiheitsstrafe 48 Stunden zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde im Straferkenntnis im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bw als Betreiber der genannten Datenbank (Internetplattform) verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist. Der Bw hätte infolge der Außerachtlassung der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt verkannt, dass er durch sein Verhalten einen tatbildmäßigen Sachverhalt verwirklichte. Die Verwaltungsübertretung war auf Grund der Anzeige der Wirtschaftskammer Kärnten und auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen. Strafmildernd wurde die völlige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw gewertet. Bei der Strafbemessung ging die Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 400 Euro und der Sorgepflicht für ein minderjähriges Kind aus.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 6. August 2004 zugestellt wurde, richtet sich die am 18. August 2004 - und somit rechtzeitig - mittels e-Mail bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung.

Nach dem ersten Satz: "Leider muss [zu ergänzen wohl: ich] zu Wi-1/03 Berufung einlegen." schildert er darin den Vorgang der Werbung für und der Registrierung in die Datenbank und teilt mit, dass der Vertrieb nach den ersten Unregelmäßigkeiten sofort eingestellt wurde und an zwei Kunden, die fälschlicherweise eine Rechnung bekommen hatten, der Betrag sofort zurückbezahlt wurde. Darüber hinaus macht er Angaben zu seiner aktuellen finanziellen Situation. Abschließend führt der Bw aus: "Ich würde mich außerordentlich freuen, wenn man die Strafe in diesem Fall nicht zur Geltung bringen müsste."

Damit wird - gerade noch erkennbar - inhaltlich die Aufhebung des angefochtenen Bescheids, jedenfalls aber die Herabsetzung der Strafe beantragt.

2. Der Bürgermeister der Stadt Steyr hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde zu Zl. Wi-1/03. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde abgesehen, weil im angefochtenen Bescheid keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat (§ 51e Abs. 3 Z. 3 VStG).

2.2. Aus dem vorliegenden Akt geht folgender Sachverhalt hervor:

Der Bw hat als Betreiber der Datenbank "Top 300" Herrn H M, Nr., ein mit "Internet - Eintragung - Top 300 - Inforegister Internet Domain - Registrierung Internet Eintrag Top 300 AT DO - Rechnung Nr. 10849 - Erstellungsdatum 10.12.2002" bezeichnetes Dokument zugesandt, in dem neben der Wortfolge "Ihr Eintrag in der Datenbank von TOP 300 war Erfolgreich!" und anderen Angabe eine "Summe Euro 68,40" ausgewiesen ist. Im rechten unteren Eck dieses Dokuments scheint in Kleindruck ua. folgender Satz auf: "Durch Einbezahlung dieses Betrages erteilen Sie den Auftrag zur Publikation ihrer Firma im Internet unter den TOP 300".

Auf Grund der Aufforderung zur Rechtfertigung durch die belangte Behörde räumte der Bw mit Schreiben vom 26. Februar 2003 ein, die Internetplattform zu betreiben. Die Einträge wären jedoch von einem Vertriebspartner vorgenommen worden, ohne dass die jeweiligen Firmen vorher telefonisch befragt worden wären. Gleichzeitig gab der Bw sein Einkommen mit ca. 400 Euro im Monat und seine Familienverhältnisse mit "verheiratet, ein Kind" an.

Im Akt findet sich weiters eine dem Bw vom "Wettbewerbsschutz 1981" übermittelte und vom Bw unterzeichnet Unterlassungserklärung vom 27. Jänner 2003 des Inhalts, dass er zur Kenntnis nimmt, "dass es wettbewerbswidrig ist, [ohne Auftrag] auf der Internetplattform ‚Top 300' [zur ergänzen wohl: Eintragungen] ohne entsprechenden Auftrag vorzunehmen und nach erfolgtem Eintrag dem Auftraggeber eine Rechnung zuzusenden, durch deren Bezahlung erst der Vertrag zustande kommen soll."

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Wer den Vorschreibungen gemäß dem im § 28a des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 - UWG, BGBl. Nr. 448/184, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 136/2001 ausgesprochenen Verboten zuwiderhandelt, begeht nach § 29 Abs. 2 leg.cit. - sofern die Tat nicht den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt - eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.900 Euro zu bestrafen.

Nach § 28a UWG ist es verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Eintragungen in Verzeichnisse, wie etwa Branchen-, Telefon- oder ähnliche Register, mit Zahlscheinen, Erlagscheinen, Rechnungen, Korrekturangeboten oder ähnlichem zu werben oder diese Eintragungen auf solche Art unmittelbar anzubieten, ohne entsprechend unmissverständlich und auch grafisch deutlich darauf hinzuweisen, dass es sich lediglich um ein Vertragsanbot handelt.

3.2. Auf Grund des festgestellten Sachverhalts ist - letztlich auch von ihm selbst unbestritten (vgl. die Unterlassungserklärung vom 27. Jänner 2003) - davon auszugehen, dass der Bw den Tatbestand erfüllt hat.

Mit dem vorliegenden Dokument hat der Bw zweifellos für die Eintragung in ein Verzeichnis mit einer Rechnung geworben, ohne unmissverständlich und auch grafisch deutlich darauf hinzuweisen, dass es sich lediglich um ein Vertragsanbot handelt. Die "Rechnung" ist insgesamt so missverständlich gestaltet, dass nur mit großer Aufmerksamkeit beurteilt werden kann, dass es sich lediglich um ein Anbot handelt. Insbesondere ist der Satz "Durch Einbezahlung dieses Betrages erteilen Sie den Auftrag zur Publikation ihrer Firma im Internet unter den TOP 300" im rechten unteren Eck des Schreibens nach der Summe und nach den Sätzen "Bitte verwenden Sie für die Überweisung den vorgedruckten Zahlschein. Bei anderer Zahlungsart unbedingt ihre Referenz Nr angeben." deutlich kleiner gedruckt als alle anderen Angaben und in keiner Weise grafisch hervorgehoben. Auch sonst findet sich kein weitere Hinweis auf dem Dokument, dass es sich lediglich um ein Vertragsanbot handelt.

3.3. Wie auch die belangte Behörde im Straferkenntnis im Detail dargelegt hat, genügt gemäß § 5 Abs. 1 VStG, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Der Bw hat durch allgemeinen Hinweis auf seine Vertriebspartner versucht, sich zu entlasten.

Wie auch die belangte Behörde richtig erkannt hatte, musste der Bw als Betreiber der Internetplattform einerseits über die Anforderungen und den Wortlaut auch des UWG im Detail informiert sein, andererseits musste er die Einhaltung auch ausreichend kontrollieren oder für eine Kontrolle sorgen. Mit der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt hätte er erkennen müssen, dass das von ihm zu vertretende Verhalten das Tatbild erfüllt.

Auch auf der Verschuldensebene teilt der Unabhängige Verwaltungssenat damit im Ergebnis die Ansicht der Behörde erster Instanz.

Die Strafbarkeit des Bw ist daher gegeben.

3.4. Die Strafe war nach dem Strafrahmen des § 29 Abs. 2 UWG zu bemessen, wonach für Übertretungen des § 28a eine Geldstrafe bis 2.900 Euro vorgesehen ist.

Die verhängte Geldstrafe von 200 Euro ist mit weniger als 7 % der Höchststrafe im untersten Bereich des Strafrahmens angesiedelt und unter den gegebenen Umständen durchaus als angemessen anzusehen. Die verhängte Strafe scheint jedenfalls soweit angemessen, als dadurch auch die Existenz des Bw und der von ihm zu versorgenden Personen nicht gefährdet wird. Darüber hinaus stünde ihm noch die Möglichkeit einer Ratenzahlung offen.

Die Berufungsbehörde vertritt insgesamt die Auffassung, dass die Erstbehörde - auch unter Berücksichtigung des Milderungsgrunds der bis dahin verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit - von ihrem Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. In Anbetracht des vorgesehenen Strafrahmens scheint die Straffestsetzung hinsichtlich der Geldstrafe durchaus tat- und schuldangemessen und geeignet den Bw in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

Jedoch war die Ersatzfreiheitsstrafe im Hinblick auf die im § 13 Abs. 2 VStG normierte Höchstgrenze von zwei Wochen herabzusetzen. Gemäß § 16 Abs. 2 VStG ist die Ersatzfreiheitsstrafe nach den Strafzumessungsregeln des § 19 VStG zu berechnen. In Anwendung dieser Regeln hat die belangte Behörde einen Strafbetrag von 200 Euro festgelegt, der somit rund 7 % der vorgesehenen Höchststrafe in Geld beträgt.

Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, so ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenats die - im Übrigen nicht näher begründete - Festlegungen der belangten Behörde der Ersatzfreiheitsstrafe mit 48 Stunden nicht schlüssig, wenn diese angeordneten Ersatzfreiheitsstrafe mehr als 14 % der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt.

Diese Ersatzfreiheitsstrafe wäre im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe eine schwerere Strafe, für deren Festlegung der Unabhängige Verwaltungssenat keinen Grund sieht.

3.5 Auf Grund der ohnehin im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens gelegenen Höhe der verhängten Strafe, und auch auf Grund sowohl spezial- als auch generalpräventiver Überlegungen, kam für den Unabhängigen Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats das tatbildmäßige Verhalten des Beschwerdeführers gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafdrohung gestellt ist. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

4. Nach § 65 VStG sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Bw nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben worden ist. Setzt demnach die Berufungsbehörde wie im vorliegenden Fall die von der Behörde erster Instanz festgelegte Ersatzfreiheitsstrafe herab, so ist gemäß § 65 VStG die Vorschreibung von Kosten des Berufungsverfahrens nicht zulässig.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag.Dr. Wolfgang Steiner