Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-390133/34/BMa/Ps

Linz, 14.06.2006

 

 

VwSen-390133/34/BMa/Ps Linz, am 14. Juni 2006

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung des G J P, geb. am, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 2. Mai 2005, Zl. 100046-JD/05, wegen Übertretung des Telekommunikationsgesetzes, zu Recht erkannt:

 

 

  1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
  2.  

     

  3. Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung wird zurückgewiesen.
  4.  

     

  5. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004 - AVG iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002 - VStG

zu III.: § 66 Abs.1 VStG

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis des Leiters des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt für schuldig befunden:

"Sie haben es als im August 2004 zur Vertretung der Fa. x berufener Geschäftsführer zu verantworten, dass durch die Fa. x

  1. jeweils eine elektronische Post (SMS) zu Zwecken der Direktwerbung
  2. am 06.08.2004 um 15:54 Uhr mit dem Text: "Jetzt wo du dein Handy schon einmal in der Hand hast, kannst du mir doch gleich schreiben!? :o) ich freu mich schon von dir zu lesen - abm. m. Stopp - 0900/xx" und

    am 10.08.2004 um 10:40 Uhr mit dem Text: "Wenn ich dir jetzt sage ich will dich verführen was dürfte ich dann alles tun???? Ich mach fast alles für dich! :o) Abm. m. -stop- 0900/xx"

    an Frau Hx Mx, x, welche Verbraucherin im Sinne des § 1 Abs. 1 Zif. 2 des Konsumentenschutzgesetzes ist, ohne vorherige Einwilligung an deren Handy mit der Nummer 0664/xx zugesendet worden ist und

  3. nicht sichergestellt wurde, dass in den unter 1) angeführten SMS Informationen über das für die Inanspruchnahme des angebotenen Dienstes zu zahlende Entgelt enthalten sind.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Zu 1) § 107 Abs. 2 iVm § 109 Abs. 3 Zif. 20 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2006 (TKG)

Zu 2) § 104 Abs. 1 Zif. 2 der Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (KEM-V), kundgemacht am 12.05.2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung iVm § 109 Abs. 2 Zif. 9 TKG

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

Zu 1) 100.- Euro

Zu 2) 50.- Euro

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

1 Tag

12 Stunden

Gemäß

§ 109 Abs. 2 Zif. 9 TKG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

15.- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

165.- Euro."

1.2. Begründend wurde im angefochtenen Erkenntnis im Wesentlichen angeführt, Frau Mx Hx habe am 24. August 2004 Anzeige bei der Fernmeldebehörde Innsbruck erstattet, da sie die im Spruch angeführten SMS ohne ihre Einwilligung erhalten habe. Herr Gx Px als Geschäftsführer der Firma x sei aufgefordert worden, sich zum Vorwurf der zustimmungslosen Zusendung von Werbe-SMS zu rechtfertigen, eine diesbezügliche Stellungnahme sei jedoch nicht erfolgt. Es sei davon auszugehen, dass durch die Zusendung der SMS durch die Firma x gegen die Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes bzw. der KEM-V verstoßen worden sei, was vom damaligen Geschäftsführer der x zu verantworten sei.

1.3. Gegen dieses dem Berufungswerber am 9. Mai 2005 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 19. Mai 2005 (und damit rechtzeitig) zur Post gegebene Berufung.

1.4. In der Berufung wird im Wesentlichen ausgeführt, Frau M H habe SMS erhalten, dies jedoch nur auf Grund einer vorherig getätigten Anmeldung von der Handynummer 0664/x. Die Beibringung der Beweise der Anmeldung sei schwierig, weil sich die Firma X (Technik) und D (Provider) getrennt hätten. Die entsprechenden Logfiles seien auf den Servern der Firma X und weil diese von einem amerikanischen Konzern übernommen worden sei, sei eine Kontaktmöglichkeit nicht mehr möglich. Leider könne nicht festgestellt werden, wer sich tatsächlich mit besagter Handynummer angemeldet habe.

Es werde daher beantragt, das Straferkenntnis aufzuheben und der Berufung die aufschiebende Wirkung bis zur endgültigen Klärung zuzuerkennen.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsicht in den Verwaltungsakt und der Beschaffung des zwischen der Firma Dx und der Firma x Handels GmbH geschlossenen Vertrages am 10. April 2006 eine öffentliche mündliche Verhandlung in Gegenwart des Berufungswerbers, G P, und des Vertreters der belangten Behörde, Mag. J W, durchgeführt. Im Zuge dieser Verhandlung, bei der die Strafsachen zu VwSen-390133-2005 und VwSen-390139-2005 gemäß § 24 VStG iVm § 39 AVG aus Gründen der Zweckmäßigkeit zur gemeinsamen Verhandlung verbunden wurden, wurde Beweis erhoben durch Einsicht in den bezughabenden Verwaltungsakt und durch Einvernahme des Zeugen E V.

3. Folgende Feststellungen werden getroffen:

3.1. Am 6. August 2004 um 15:54 Uhr und am 10. August 2004 um 10:40 Uhr wurden an Frau M H, , durch die Firma x Werbe-SMS übermittelt.

Die Übermittlung dieser Mails erfolgte, nachdem vom Handy der Frau M H zwei SMS an das Chatsystem der Firma D gesandt worden waren.

Es kann nicht festgestellt werden, wer diese beiden SMS an das Chatsystem der Firma D gesandt hat.

Für den Inhalt der beiden SMS am 6. August und am 10. August im Jahr 2004 war Herr H, der Betreiber des Call Centers, der Verantwortliche.

3.2. Diese Feststellungen gründen auf den übereinstimmenden Angaben des Berufungswerbers und des Zeugen V. Den Aussagen des Zeugen V ist insbesondere deshalb hohe Glaubwürdigkeit beizumessen, weil dieser als Vertreter der Firma D, die in vertraglichen Beziehungen zur Firma x steht, detailliert über die technischen Abläufe und die wirtschaftlichen Verbindungen zu den Kunden des Providers Auskunft geben konnte.

Von Herrn V wurde auch ausdrücklich angegeben, dass auf Grund eines vertraglichen Haftungsausschlusses der Firma x das Call Center "H" für Inhalt und Text der SMS verantwortlich war. Diese Haftungsübertragung erfolgte durch die Firma D auf Grund eines Vertrages mit dem Call Center.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

4.1. Gemäß § 107 Abs.1 des Bundesgesetzes, mit dem ein Telekommunikationsgesetz erlassen wird (Telekommunikationsgesetz 2003 - TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 178/2004 ist die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - an Verbraucher im Sinne des § 1 Abs.1 Z2 Konsumentenschutzgesetz ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn darunter

  1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder
  2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

Nach Abs.3 leg.cit. ist eine vorherige Zustimmung für elektronische Post gemäß Abs.2 dann nicht notwendig, wenn darunter

  1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und
  2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und
  3. der Kunde klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation von vornherein bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen.

Gemäß Abs.4 leg.cit. ist die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - an andere als die in Abs.2 genannten Empfänger ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zulässig, wenn der Versender dem Empfänger in der elektronischen Post oder in der SMS ausdrücklich die Möglichkeit einräumt, den Empfang weiterer Nachrichten abzulehnen.

Im konkreten Fall hat sich ergeben, dass auf Grund des technischen Systems der Firma D, des Providers, ein Eintrag in das Chatsystem nur durch Zutun eines Handybenutzers erfolgte. Das System der Firma D, dessen sich der Berufungswerber zur Abwicklung seiner Geschäfte bediente, überprüft, ob eine Zustimmung vorliegt. Die Nummer des Kunden muss ins Chatsystem hineinkommen und zusätzlich muss eine Anbotsquittung bestätigt werden. Der Kunde muss also zwei SMS schicken, um ins gebührenpflichtige System hineinzukommen.

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, war eine Anmeldung über die Handynummer der Frau M H erfolgt. Somit war der Tatbestand des § 107 Abs.2 TKG 2003 schon aus diesem Grund nicht erfüllt war.

Das Verwaltungsstrafverfahren war daher gemäß § 45 Abs.1 Z2 einzustellen.

5. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bergmayr-Mann

 

 

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum