Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400025/5/Gu/Bf

Linz, 16.07.1991

VwSen - 400025/5/Gu/Bf Linz, am 16. Juli 1991 DVR.0690392 - & -

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Einzelmitglied Vizepräsident W.Hofrat Dr.Hans Guschlbauer über die Beschwerde des A, geboren am 1. Jänner 1966, türkischer Staatsangehöriger, vertreten durch Rechtsanwalt, wegen der behaupteten Rechtswidrigkeit der Festnahme und Anhaltung in Schubhaft durch Organe der Bundespolizeidirektion Linz nach der am 5. Juli 1991 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

1. Die am 29. Mai 1991 um 13.30 Uhr erfolgte Festnahme des Beschwerdeführers und Anhaltung durch Organe der Bundespolizeidirektion Linz war, solange die Anhaltung bis 16.00 Uhr desselben Tages gedauert hat, rechtswidrig.

Darüber hinaus wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

Art. 1 Abs.2 Bundesverfassungsgesetz zum Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl.Nr. 684/1988 i.V.m. § 67c Abs.3 AVG und § 5a des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl.Nr. 75/1954, zuletzt geändert mit Bundesgesetz BGBl.Nr. 21/1991 (FrPG).

2. Die Bundespolizeidirektion Linz - der Bund - hat dem Beschwerdeführer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten im Betrage von 4.138,80 S binnen 14 Tagen zu Handen dessen Rechtsanwaltes zu bezahlen.

Rechtsgrundlage:

§ 5a Abs.6 FrPG i.V.m. §§ 67c und 79a AVG.

3. Die der Behörde aufgelaufenen Verfahrenskosten für die Zuziehung des Dolmetschers werden im Betrag von 160,50 S der belangten Behörde - dem Bund - und in einem weiteren Betrag von 481,50 S dem Beschwerdeführer auferlegt und sind binnen 14 Tagen nach Zustellung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit dem beigefügten Erlagschein zu überweisen.

Rechtsgrundlage:

§ 76 Abs.1 und Abs.2 AVG.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

1. Der Beschwerdeführer beantragt in seiner auf § 5a FrPG gestützten, am 3. Juni 1991 beim O.ö. Verwaltungssenat eingelangten Beschwerde die Erklärung der Rechtswidrigkeit seiner am 29. Mai 1991 erfolgten Festnahme und Anhaltung in Schubhaft durch Organe der Bundespolizeidirektion Linz und die Anordnung der unverzüglichen Enthaftung mit der Begründung, daß die Festnahme am Ende einer Amtshandlung am 29. Mai 1991 und weitere Anhaltung gegen nachfolgende Zustellung des Schubhaftbescheides an den Rechtsvertreter rechtswidrig sei, weil der zugrundeliegende Schubhaftbescheid in keiner Weise begründet sei, weshalb er keine taugliche Grundlage für den Freiheitsentzug bilden könne. Dazu komme, daß keine Anhaltspunkte für die Erlassung eines Schubhaftbescheides erfüllt seien, weil er seit seiner Einreise in Österreich am 8. Dezember 1990 den melderechtlichen Bestimmungen entsprochen habe. Er sei nur zu Besuchszwecken zu seinem Bruder nach Österreich gekommen und habe diesbezüglich völlig richtige und zutreffende Angaben bei der österreichischen Vertretungsbehörde in Istanbul zur Erlangung des Sichtvermerks gemacht. Er habe sich um Arbeit bemüht um eine Verlängerung des mit 6. Jänner 1991 befristeten Sichtvermerkes zu erreichen, was jedoch mißlungen sei. Am 28. Mai 1991 habe er bei der Bundespolizeidirektion Linz einen Sichtvermerksantrag eingebracht, nachdem er am 24. Mai 1991 von A nach Linz übersiedelt sei. Es bestünden somit keine Anhaltspunkte, daß er sich bei Einleitung eines Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes dem Zugriff der Behörde entziehen würde. Der Beschwerdeführer ergänzte sein Vorbringen in der mündlichen Verhandlung mit dem Hinweis, daß er am 29. Mai 1991 aus freien Stücken bei der Bundespolizeidirektion Linz erschienen sei, nachdem der zuständige Referent sein Erscheinen gewünscht habe.

2. Die belangte Behörde hat die Akten vorgelegt und keine Gegenschrift erstattet.

3. Beweis wurde erhoben durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5. Juli 1991, bei der der Beschwerdeführer, sein Vertreter und ein Dolmetscher für die türkische Sprache zugegen waren und in der der Beschwerdeführer als Partei vernommen wurde. Ferner wurde Einsicht genommen in den vorgelegten Verfahrensakt, insbesondere in den Schubhaftbescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 29. Mai 1991, Zl. Fr-96.085 und dessen Zustellnachweis, in die Vernehmungsprotokolle vom 29. Mai 1991 und 4. Juni 1991 jeweils zur selben Zahl, das Fernschreiben des österreichischen Generalkonsulates Istanbul vom 29. Mai 1991, Zl. 7.11/176/91, in den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung vom 28. Mai 1991, den Meldezettel der Bundespolizeidirektion Linz, Meldeamt, vom 24. Mai 1991 und die Anzeige wegen Übertretung gemäß § 14 Abs.1/4 i.V.m. § 14e FrPG vom 29. Mai 1991 der Bundespolizeidirektion Linz.

4. Demnach ist folgender Sachverhalt erwiesen:

Der am 1. Jänner 1966 in Akyazi geborene ledige Beschwerdeführer, der keinen Beruf erlernt hat und ohne Beschäftigung ist, besitzt die türkische Staatsangehörigkeit und hat als solcher in den ersten Dezembertagen 1990 beim österreichischen Generalkonsulat in Istanbul einen Antrag auf Erteilung eines Sichtvermerkes gestellt, wobei er als Reisezweck Besuch bei seinem Bruder S angegeben und eine diesbezügliche Erklärung unterfertigt hat. Sein tatsächliches Bestreben war von vornherein nach Österreich zu gelangen, um einem Erwerb nachzugehen. Der Beschwerdeführer reiste tatsächlich am 8. Dezember 1990 in Österreich ein, begab sich zu seinem Bruder in H und bemühte sich um Arbeit. Nach Ablauf der Gültigkeit des Sichtvermerkes am 6. Jänner 1991 verblieb er weiter im Bundesgebiet, bemühte sich weiter bei der Firma S um Arbeit. Als Vorsprachen bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wegen Verlängerung des Sichtvermerkes nichts fruchteten, meldete er sich unter der Adresse Linz, an, obwohl er nie die Absicht hatte dort zu wohnen und dies auch tatsächlich unterblieb. Am 28. Mai 1991 beantragte er bei der Bundespolizeidirektion Linz die Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung wobei er als Grund wiederum Besuch angab. Aufgrund des illegalen Aufenthaltes in Österreich seit 7.Jänner 1991 wurde der Beschwerdeführer über Wunsch des Referenten in Gegenwart seiner Vertreterin der Kanzlei seines Rechtsanwaltes am 29. Mai 1991 vor der Bundespolizeidirektion Linz fremdenpolizeilich befragt, bestätigte zunächst die unrichtigen Angaben vor der österreichischen Vertretungsbehörde in Istanbul um sie am Schluß der Amtshandlung wiederum zu leugnen. Nach Ende der Amtshandlung wurde der Beschwerdeführer um 13.30 Uhr von Organen der Bundespolizeidirektion Linz festgenommen und in deren Polizeigefangenenhaus eingeliefert. Die belangte Behörde hat die vorläufige Verwahrung des Beschwerdeführers zur Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und zur Sicherung der Abschiebung in Anwendung des § 5 Abs.1 FrPG und des § 57 Abs.1 AVG mit Bescheid vom 29. Mai 1991, Zl. Fr 76.085, angeordnet und diesen Bescheid dem Rechtsvertreter des Beschuldigten um 16.00 Uhr desselben Tages zugestellt.

Sie hat die Notwendigkeit der vorläufigen Verwahrung im Interesse der öffentlichen Ordnung bzw. die Abwehr eines unmittelbar zu befürchtenden strafbaren Verhaltens des Fremden sowie die Unaufschiebbarkeit der Maßnahme wegen Gefahr im Verzug damit begründet, daß sich der Beschwerdeführer seit 7. Jänner 1991 illegal im Bundesgebiet aufhalte und der Beschwerdeführer zur Erlangung des vorangegangenen Sichtvermerkes bei der österreichischen Vertretungsbehörde offensichtlich unrichtige Angaben über den Zweck der Einreise und die Dauer des Aufenthaltes gemacht hat.

Nachdem der Beschwerdeführer bei einer weiteren Vernehmung am 4. Juni 1991 die Erschleichungsabsichten vor der belangten Behörde offen bekannte, gelangte diese zur Ansicht daß nunmehr ein Anhaltungsbedürfnis nicht mehr bestehe und setzte ihn um 16.00 Uhr desselben Tages auf freien Fuß.

5. Insoweit die Beschwerde von den vorstehenden Feststellungen abweichende Behauptungen enthält, insbesondere was die Angaben des Beschwerdeführers zur Erlangung des seinerzeitigen Sichtvermerkes und das Vorliegen einer tragfähigen Begründung des Schubhaftbescheides anlangt, konnten diese Behauptungen durch das entgegenstehende Fernschreiben der österreichischen Vertretungsbehörde in Istanbul und den Bescheid selbst als öffentliche Urkunde sowie die Aussage des Beschwerdeführers als Beteiligter nicht überzeugen.

6. In rechtlicher Würdigung hat der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

6.1. Gemäß § 5a Abs.1 FrPG hat derjenige, der in Schubhaft genommen oder angehalten wird, daß Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit der Festnahme oder Anhaltung, durch Beschwerde anzurufen. Eine Festnahme, die dazu dient, einen Fremden in Schubhaft zu nehmen und anzuhalten, darf nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes nur erfolgen, wenn diese durch einen Bescheid verfügt worden ist. Die Beschwerde gegen eine derart verfügte Festnahme und Anhaltung begründet die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates nach Art. 129a Abs.1 Z.3 B-VG i.V. mit § 67a Abs.1 Z.1 AVG und § 5a FrPG.

6.2. Festgehalten wird, daß durch die Novelle des FrPG BGBl.Nr. 21/1991 die Anordnung des § 11 Abs.2 (und 3) FrPG jedenfalls formell unangetastet blieb. Es hat daher nach wie vor die Sicherheitsdirektion - und nicht der unabhängige Verwaltungssenat - über Berufungen gegen Bescheide mit denen eine Schubhaft verhängt wird, zu entscheiden. Die Durchführung des ordentlichen Verfahrens nach Erlassung eines auf § 57 AVG gestützten Bescheides verbleibt der Erstbehörde. Dem unabhängigen Verwaltungssenat ist gemäß Artikel 129 B-VG und zwar in erster Linie - von Verfassungs wegen die Kontrolle der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung aufgetragen. Soll diese Funktion der unabhängigen Verwaltungssenate einerseits auch tatsächlich zum Tragen kommen, andererseits aber auch - dem Willen des Gesetzgebers entsprechend - der Sicherheitsdirektion die Entscheidung über Rechtsmittel gegen Schubhaftbescheide vorbehalten bleiben, so kann eine sinnvolle, der Intention des § 5a FrPG und dem Auftrag des Art. 6 B-VG zum Schutz der persönlichen Freiheit 1988, Rechnung tragende und zur Wahrung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gleichzeitig notwendige Kompetenzabgrenzung nur darin gefunden werden, daß der unabhängige Verwaltungssenat die Rechtmäßigkeit der Festnahme bzw. der Anhaltung auch unter (allerdings bloß grundsätzlicher) Bindung an den Schubhaftbescheid zu beurteilen hat: Eine "Überprüfung" des Bescheides kommt dem Senat dabei nur dann und insoweit zu, als dieser Bescheid an einem schweren und offenkundigen inhaltlichen Mangel leidet ("Denkunmöglichkeit" bzw. "Gesetzlosigkeit" im Sinne der ständigen Rechtsprechung des VfGH; vgl.z.B. VfSlg 8266/1978 u. 8718/1979) und ob daher aus diesem Grund der Beschwerdeführer in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf persönliche Freiheit verletzt ist. Die Wahrnehmung einfachgesetzlicher Rechtswidrigkeiten des Schubhaftbescheides obliegt demgegenüber nach wie vor der Sicherheitsdirektion als Berufungsbehörde.

6.3. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen eine Festnahme und Anhaltung in Schubhaft sowohl ohne Bescheid als auch gegen eine solche die auf einem wegen Gefahr im Verzug gemäß § 57 Abs.1 AVG erlassenen, die aufschiebende Wirkung einer möglichen Vorstellung ex lege ausschließenden und damit sofort vollstreckbaren Schubhaftbescheid fußt. Sie gründet sich demnach auf § 5a FrPG und ist - da auch die übrigen Prozeßvoraussetzungen des § 67c AVG erfüllt sind - zulässig.

Gemäß Artikel 1 Abs.2 des Bundesverfassungsgesetzes zum Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl.Nr. 684/1988, darf niemand aus anderen als den in dem zitierten Bundesverfassungsgesetz genannten Gründen oder auf eine andere als die gesetzlich vorgeschriebene Weise festgenommen oder angehalten werden. Gemäß Artikel 2 Abs.1 Ziffer 7 leg.cit. darf die persönliche Freiheit einem Menschen dann entzogen werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern. Dies erfordert gemäß § 5 FrPG einen vollstreckbaren individuellen Verwaltungsakt. Erlassen ist ein Bescheid erst wenn er - dem Rechtsvertreter zugestellt - ist. Fest steht, daß die Zustellung des Schubhaftbescheides am 29. Mai 1991 erst um 16.00 Uhr erfolgte.

Eine vorherige mündliche Verkündung, die in Gegenwart der Bevollmächtigten möglich gewesen wäre, ist nicht beurkundet. Durch die ohne Bescheid erfolgte Festnahme des Beschwerdeführers am 29. Mai 1991 um 13.30 Uhr und darauf folgende Anhaltung im Polizeigefangenenhaus Linz bis 16.00 Uhr desselben Tages, wurde er in seinem Recht auf persönliche Freiheit verletzt.

7. Darüber hinaus ist die Beschwerde nicht begründet.

Die belangte Behörde hat die Notwendigkeit der vorläufigen Verwahrung und die Gefahr im Verzug damit begründet, daß sich der Beschwerdeführer seit 7. Jänner 1991 illegal im Bundesgebiet aufhält, wobei bereits die ursprüngliche Einreise durch unrichtige Angaben über den Zweck und die Dauer des Aufenthaltes erschlichen worden ist.

Das Fremdenpolizeirecht baut bezüglich der Einreise- und Aufenthaltserlaubnisse wesentlich auf dem Wahrheitsgehalt der Angaben des Fremden auf. Ein Mißbrauch dieses Vertrauens stellt eine gröbliche Verletzung der öffentlichen Ordnung dar. Ein derartig erschlichener illegaler Aufenthalt ist keine geringfügige strafbare Handlung, die aber der Beschwerdeführer denknotwendig mit jedem weiteren Tag seines Aufenthaltes setzt. Eine auf solche Umstände gegründete Prognose der belangten Behörde, die vorläufige Verwahrung sei notwendig und wegen Gefahr im Verzug sei daher sofort einzuschreiten, bedeutet keine Denkunmöglichkeit oder offensichtliche Rechtlosigkeit, insbesondere auch nicht im Hinblick auf ein nicht ausgereiftes Ermittlungsverfahren. In der mündlichen Verhandlung, deren Ergebnis für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Handelns der belangten Behörde heranzuziehen ist, um eine Gesamtsicht zu erhalten, haben sich diese Umstände bestätigt gefunden. Darüber hinaus trat hervor, daß der Beschwerdeführer außer in der Beschwerde selbst vor Verhängung der Schubhaft weitere unrichtige Angaben anläßlich des Antrages zur Erlangung einer Aufenthaltsberechtigung bei der Bundespolizeidirektion Linz gemacht hat, indem er als Zweck Besuch anführte. Wenn er schließlich eine Falschanmeldung unter der Adresse Linz, H durchführte, dann gab er damit zu erkennen, daß ihm zwar am Anschein seines Wohlverhaltens etwas liegt und damit zu reüssieren, ihm in Wahrheit aber die inländische Rechtsordnung völlig gleichgültig ist, und ihm jedes Mittel recht ist, um in Österreich zu bleiben. Der negativen Prognose der belangten Behörde kann daher keine offensichtliche Gesetzlosigkeit oder Denkunmöglichkeit unterlegt werden.

Als der Beschwerdeführer umkehrte und sein Falschspiel freimütig bekundete, hat er damit das Vertrauen der belangten Behörde wieder erlangt und die begründete Sorge ohne Anhaltung kein ordentliches Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes durchführen zu können, zerstreut und wurde er auch sofort hernach auf freien Fuß gesetzt. Insoweit hat sich die belangte Behörde, was die Dauer der Anhaltung anlangt, keinem Vorwurf der Rechtswidrigkeit ausgesetzt.

8. Der Beschwerdeführer hat in der mündlichen Verhandlung als Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung 16.555,20 S geltend gemacht. Dem Grunde nach stehen infolge Anwendbarkeit des § 67c AVG bei der Schubhaftprüfung (im Hinblick auf § 5a Abs.6 FrPG) der obsiegenden Partei gemäß § 79a AVG die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu. Die belangte Behörde hat keine Kosten verzeichnet.

Soweit der Schriftsatz des Beschwerdeführers die terminisiert festgestellte Rechtswidrigkeit des Vorgehens der belangten Behörde mitinbegriffen hat, wären die Ausführungen leicht erkennbar und mit wenigen Sätzen darzustellen gewesen. Verglichen mit der Dauer der rechtmäßigen Anhaltung war der rechtsverletzende Teil mit dem der Beschwerdeführer obsiegt hat, wesentlich untergeordnet, wodurch ein Viertel der angesprochenen Kosten als angemessen erschien. Diese Kosten waren der belangten Behörde bzw. jenem Rechtsträger für den sie tätig geworden ist, aufzuerlegen.

Angesichts der mangelnden Sprachkenntnisse des Beschwerdeführers war der mündlichen Verhandlung ein geeigneter Dolmetscher für die türkische Sprache zuzuziehen, zumal hiefür kein Amtsdolmetscher zur Verfügung steht. Die daraus erwachsenen Kosten sind Barauslagen der Behörde. Die Behörde ist auf Antrag des Beschwerdeführers tätig geworden. Im Zuge der Verhandlung wurde festgestellt, daß ein Verschulden eines Beteiligten - der belangten Behörde - vorliegt. Daher war in Anwendung des § 76 Abs.1 und Abs.2 AVG die Verfahrenskostenlast im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens zu teilen und hiebei ein Viertel der belangten Behörde - bzw. ihrem Rechtsträger - und drei Viertel dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Guschlbauer 6