Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400035/4/Gf/Kf

Linz, 04.07.1991

VwSen - 400035/4/Gf/Kf Linz, am 4. Juli 1991 DVR.0690392 - & - E r k e n n t n i s :

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied LRR. Dr. Alfred Grof über die Beschwerde der C, wegen Festnahme und Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn I. beschlossen: Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung für die Beschwerde wird gemäß § 67c Abs.3 AVG als unzulässig zurückgewiesen.

II. zu Recht erkannt:

1. Die am 25. Juni 1991 erfolgte Festnahme und seitherige Anhaltung der Beschwerdeführerin in Schubhaft wird als nicht rechtswidrig festgestellt.

Die Beschwerde wird daher gemäß § 67c Abs.3 AVG als unbegründet abgewiesen.

2. Der Antrag auf Zuspruch von Verfahrenskosten in Höhe von 10.350 S wird gemäß § 79a AVG als unbegründet abgewiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

1. Der vorliegenden Beschwerde liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

1.1. Die Beschwerdeführerin, eine Staatsangehörige der Dominikanischen Republik, ist am 13. Juni 1991 von Santo Domingo aus kommend über Caracas und Zürich am Flughafen Salzburg in Österreich eingereist, ohne im Besitz eines gültigen Sichtvermerkes zu sein. Aus dem Flugschein geht auch hervor, daß für dieselbe Strecke ein Rückflug gebucht war. Am 17. Juni 1991 wurde die Beschwerdeführerin in G, polizeilich angemeldet und am 18. bzw. 20. Juni 1991 hat ihr zukünftiger Arbeitgeber für sie die Ausstellung eines Sichtvermerkes sowie eines Gesundheitsbuches zur Ausübung der Prostitution beantragt. Am 24. Juni 1991 hat die Beschwerdeführerin eine dreimonatige Reisekrankenversicherung abgeschlossen; am selben Tag wurde für sie beim Finanzamt Braunau die Erteilung einer Steuernummer zwecks Ausübung der Prostitution als "selbständige Animierdame" beantragt.

1.2. Aufgrund des Sichtvermerksantrages wurde die Beschwerdeführerin am 25. Juni 1991 zur fremdenpolizeilichen Behandlung vor die Bezirkshauptmannschaft Braunau geladen. Bei dieser Einvernahme ergab sich, daß die Beschwerdeführerin beabsichtigte, nur als Tänzerin, nicht jedoch als Prostituierte in Österreich arbeiten zu wollen und sich blind darauf verlassen hat, daß ihr zukünftiger Arbeitgeber die erforderlichen Bewilligungen besorgen wird; sollten diese Bewilligungen jedoch nicht erteilt werden, würde die Beschwerdeführerin allerdings wieder in ihre Heimat zurückreisen wollen. Aufgrund der Verletzung paß- und arbeitsrechtlicher Vorschriften wurde daraufhin von der Bezirkshauptmannschaft Braunau mit Bescheid vom 25. Juni 1991, Zl. Sich-0702-6086/Gi, über die Beschwerdeführerin zur Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft verhängt.

2.1. Der oben angeführte Schubhaftbescheid wurde von der belangten Behörde damit begründet, daß die Beschwerdeführerin entgegen dem zwischen der Republik Österreich und der Dominikanischen Republik bestehenden Abkommen sichtvermerksfrei und zwecks Arbeitsaufnahme in Österreich eingereist sei, wodurch die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet erscheine; außerdem verfüge sie weder über ausreichende Mittel zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes noch über einen gültigen Rückflugschein in ihre Heimat, der ihre Ausreise sicherstellen würde. Einer allfälligen Berufung habe wegen Gefahr in Verzug die aufschiebende Wirkung aberkannt werden müssen, weil es offensichtlich sei, daß die Beschwerdeführerin nicht als Tänzerin, sondern als Prostituierte arbeiten und sich daher dem Zugriff der Behörde zu entziehen suchen wird, solange sie nicht im Besitz der - aufgrund der konkreten Umstände allerdings von vornherein nicht erlangbaren Beschäftigungsbewilligung ist.

2.2. Gegen die mit dem oben angeführten Bescheid verhängte Schubhaft wendet sich die Beschwerdeführerin mit der Begründung, daß schon der Umstand der polizeilichen Anmeldung zeige, daß ihrerseits nicht die Absicht vorliege, sich dem polizeilichen Zugriff zu entziehen; auch der Umstand, sich umgehend um die erforderlichen behördlichen Bewilligungen (Sichtvermerk und Beschäftigungsbewilligung) bemüht zu haben, spreche gegen diese Annahme. Es treffe auch nicht zu, daß die Beschwerdeführerin über keine finanziellen Mittel verfüge, denn zum einen besitze sie Bargeld in Höhe von 200 US-$ und 3.000 S und zum anderen werde sie auch für ihre künftige Arbeit entlohnt werden.

Die Beschwerdeführerin beantragt daher die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Schubhaft und stellt den Antrag, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, da ansonsten deren möglicher Erfolg durch vorzeitige Vollstreckung des Schubhaftbescheides von vornherein vereitelt würde.

2.3. Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift erstattet, in der sie ihren im Bescheid vertretenen Rechtsstandpunkt bekräftigt und die Abweisung der Beschwerde begehrt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Akten der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn zu Zl. Sich-0702-6086/Gi; daraus ging hervor, daß der von der Beschwerdeführerin ihren Anträgen zugrundegelegte Sachverhalt in den entscheidungswesentlichen Punkten mit dem Akteninhalt übereinstimmt, sodaß von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 5a Abs.6 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl.Nr. 75/1954, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 21/1991 (im folgenden: FrPG) abgesehen werden konnte.

Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde der oben unter 1. dargestellte Sachverhalt als erwiesen festgestellt.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat vor dem Hintergrund dieser Sachverhaltsfeststellungen über die vorliegende Beschwerde erwogen:

4.1. Gemäß § 5a Abs.1 FrPG hat derjenige, der in Schubhaft genommen oder angehalten wird, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit der Festnahme oder Anhaltung durch Beschwerde anzurufen.

Eine Festnahme, die dazu dient, einen Fremden in Schubhaft zu nehmen und anzuhalten, darf nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes nur erfolgen, wenn diese Maßnahme zuvor durch Bescheid verfügt worden ist (vgl. z.B. VfSlg 8038/1977 und VfGH vom 11. Juni 1990, B 947 und 1006/89). Die Beschwerde gegen eine derart verfügte Festnahme und Anhaltung begründet sohin die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates nach Art. 129a Abs.1 Z.3 B-VG i.V.m. § 67a Abs.1 Z.1 AVG und § 5a FrPG (und nicht nach Art. 129a Abs.1 Z.2 B-VG i.V.m. § 67a Abs.1 Z.2 AVG). Festzuhalten ist jedoch, daß durch die FrPG-Novelle 1991 die Anordnung des § 11 Abs.2 (und 3) FrPG jedenfalls formell unangetastet geblieben ist. Es hat daher nach wie vor die Sicherheitsdirektion - und nicht der unabhängige Verwaltungssenat - über Berufungen gegen Bescheide, mit denen eine Schubhaft verhängt wird, zu entscheiden. Andererseits ist den unabhängigen Verwaltungssenaten von Verfassungs wegen gemäß Art. 129 B-VG - und zwar in erster Linie - die Kontrolle der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung aufgetragen. Soll diese Funktion des unabhängigen Verwaltungssenates einerseits auch effektiv zum Tragen kommen, andererseits aber auch - dem Willen des Gesetzgebers entsprechend - den Sicherheitsdirektionen die Berufungsentscheidung über Schubhaftbeschwerden vorbehalten bleiben, so kann eine sinnvolle, der Intention des § 5a FrPG im Zusammenhalt mit Art. 6 des BVG über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl. Nr. 684/1988 (im folgenden: PersFrSchG), Rechnung tragende und im Hinblick auf die Wahrung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gleichzeitig notwendige Kompetenzabgrenzung zwischen diesen beiden Organen nur folgendermaßen gefunden werden:

Dem unabhängigen Verwaltungssenat, der in Fremdenpolizeisachen gemäß Art. 6 Abs.1 PersFrSchG i.V.m. § 5a Abs.6 Z.2 FrPG binnen einer Woche - also sehr kurzfristig - über die Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung zu entscheiden hat, kommt im Hinblick auf § 11 Abs.2 FrPG eine Rechtmäßigkeitskontrolle des Schubhaftbescheides nur dahingehend zu, ob dadurch die durch das PersFrSchG verfassungsmäßig (und darauf basierend durch das FrPG einfachgesetzlich; vgl. dazu z.B. VfSlg 11638/1988, S 179, m.w.N.) geschützte Rechtssphäre des Beschwerdeführers verletzt worden ist. Trifft dies zu, so erstreckt sich die Befugnis des unabhängigen Verwaltungssenates von Gesetzes wegen aber auch dann lediglich darauf, die Rechtswidrigkeit der Festnahme und Anhaltung , also gleichsam jene des Vollzuges des Bescheides, festzustellen. Die Wahrnehmung sonstiger materiell nicht mit dem PersFrSchG im Zusammenhang stehender Rechtswidrigkeiten des Schubhaftbescheides sowie jedenfalls dessen formelle Elimination aus dem Bestand der Rechtsordnung obliegt demgegenüber nach wie vor der Sicherheitsdirektion als Berufungsbehörde, soweit nicht etwa bei einer Rechtswidrigerklärung der Festnahme und Anhaltung durch den unabhängigen Verwaltungssenat - schon die bescheiderlassende Behörde selbst Anlaß zu einem Vorgehen gemäß § 68 Abs.2 AVG findet.

Die Beschwerde ist daher, weil sie nach den unter 1. getroffenen Sachverhaltsfeststellungen sowie nach dem Beschwerdevorbringen gegen eine Festnahme und Anhaltung, die ihrerseits auf einem gemäß § 58 AVG erlassenen und i.V.m. § 64 Abs.2 AVG sofort vollstreckbaren (wenngleich deshalb noch nicht rechtskräftigen) Schubhaftbescheid basiert, zulässig. Sie gründet sich demnach tatsächlich auf § 5a FrPG; auch die übrigen Prozeßvoraussetzungen des § 67c AVG sind im vorliegenden Fall erfüllt.

4.2. Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet.

Die belangte Behörde hat im vorliegenden Fall den Schubhaftbescheid damit begründet, daß die Beschwerdeführerin illegal in Österreich eingereist sei und widerrechtlich einer Beschäftigung nachzugehen beabsichtige, wodurch öffentliche Sicherheitsinteressen gefährdet erscheinen, sowie daß sie nicht im Besitz entsprechender finanzieller Mittel zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes bzw. für die Ausreise sei und deshalb befürchtet werden müsse, daß sie sich - um der widerrechtlichen Beschäftigung, deren Legalisierung ausgeschlossen erscheint, weiterhin nachgehen zu können künftig dem behördlichen Zugriff zu entziehen versuchen werde.

Wie schon oben unter 4.1. dargetan wurde, kommt dem unabhängigen Verwaltungssenat, der in Fremdenpolizeisachen gemäß Art.6 Abs.1 zweiter Satz PersFrSchG i.V.m. § 5a Abs.6 Z.2 FrPG "binnen einer Woche" über die "Rechtmäßigkeit des Freiheitsentzuges" bzw. die "Rechtswidrigkeit der Festnahme oder Anhaltung" zu entscheiden hat, im Hinblick auf § 11 Abs.2 FrPG nur eine durch diese Intention des PersFrSchG i.V.m. dem FrPG beschränkte materielle Kontrollmöglichkeit des Schubhaftbescheides zu. Diese Prüfung führt im vorliegenden Fall zu folgendem Ergebnis:

Gemäß § 5 Abs.1 FrPG kann die Behörde zur Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes sowie zur Sicherung der Abschiebung dann die Schubhaft verhängen, wenn dies entweder im Interesse der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung oder Sicherheit (§ 5 Abs.1 erste Alternative FrPG) oder deshalb notwendig erscheint, um ein unmittelbar zu befürchtendes strafbares Verhalten des Fremden zu verhindern (§ 5 Abs.1 zweite Alternative FrPG).

Die Art.1 und 2 des Abkommens zwischen Österreich und der Dominikanischen Republik, BGBl.Nr. 109/1968 (im folgenden: Abkommen), besagen, daß dominikanische Staatsangehörige in Österreich dann sichtvermerksfrei einreisen und sich drei Monate im Bundesgebiet aufhalten dürfen, wenn sie keine Erwerbstätigkeit auszuüben beabsichtigen. Im Reisepaß der Beschwerdeführerin befindet sich ein Stempel der Grenzkontrollstelle Salzburg-Flughafen, der belegt, daß die Beschwerdeführerin - da ansonsten angesichts des fehlenden Sichtvermerks eine unbeanstandete Einreise nicht möglich gewesen wäre - bei ihrer Einreise angegeben haben muß, in Österreich keiner Erwerbsbetätigung nachgegen zu wollen, was bei ihrem im Reisepaß eingetragenen Beruf als Studentin ohne weiteres als glaubwürdig erscheinen mußte. Tatsächlich hat sich die Beschwerdeführerin - ihren eigenen Angaben zufolge - nach ihrer Einreise jedoch umgehend um die für eine Erwerbstätigkeit erforderliche Bewilligung bemüht, woraus die von vornherein bestandene und von der Beschwerdeführerin bei ihrer späteren behördlichen Einvernahme auch gar nicht in Abrede gestellte Absicht hervorgeht, in Österreich erwerbstätig sein zu wollen.

Wenn nun die belangte Behörde eine Gefährdung öffentlicher Sicherheitsinteressen dadurch als gegeben ansieht, daß die Beschwerdeführerin - wie sie auch selbst nicht in Abrede stellt und was durch die Beantragung des Sichtvermerkes noch zusätzlich untermauert wird - offensichtlich die Verwaltungsübertretung der widerrechtlichen (nämlich bloß vorgeblich legalen) Einreise (vgl. Art.2 des Abkommens i.V.m. § 23 des Paßgesetzes, BGBl.Nr. 422/1969, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 190/1990) bereits begangen hat und - plausibel - prognostiziert, daß die Beschwerdeführerin zur Sicherung ihres Lebensunterhaltes entweder eine dem § 3 Abs.2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl.Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 36/91, (wenngleich nicht strafbare, so doch diesem) widersprechende Beschäftigung aufnehmen und dadurch oder zu diesem Zweck auf eine andere Weise zu rechtswidrigem Verhalten genötigt sein wird, so kann ihr insoweit unter Beachtung der vorhin aufgezeigten Begleitumstände nicht entgegengetreten werden: Es liegt auf der Hand, daß sich die Beschwerdeführerin widerrechtlich in Österreich aufhält. Ein gültiger Sichtvermerk kann ihr offensichtlich deshalb nicht erteilt werden, da ihre Wiederausreise nicht gesichert ist. Sie begeht damit eine dauernde Verletzung paßrechtlicher Vorschriften und gefährdet demgemäß auch öffentliche Sicherheitsinteressen. Schon aus diesem Grunde war daher die Behörde gemäß § 5 Abs.1 erste Alternative FrPG berechtigt, die Schubhaft zu verhängen. Ebenso ist nach den Umständen des konkreten Falles mangels ausreichender finanzieller Mittel offensichtlich für die Beschwerdeführerin keine andere Möglichkeit gegeben, als durch widerrechtliches Verhalten ihren Lebensunterhalt bzw. ihre Wiederausreise zu sichern, sodaß sich die vorläufige Schubhaft auch unter dem Blickwinkel des § 5 Abs.1 zweite Alternative nicht als rechtswidrig erweist.

Schließlich erscheint auch die Annahme der belangten Behörde, daß wegen Gefahr im Verzug die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ausgeschlossen werden mußte, nicht unvertretbar: Es entspricht nämlich im vorliegenden Fall durchaus der allgemeinen Lebenserfahrung, daß sich gerade die Angehörigen anrüchiger Berufe (die Absicht zur Ausübung der Prostitution ist im vorliegenden Fall, wie die Beantragung eines Gesundheitsbuches und einer Steuernummer erweist, offensichtlich) - sobald sie von der Behörde beanstandet werden - sich deren Zugriff zu entziehen versuchen; diese Prognose vermag auch durch ein vorhergehendes "Wohlverhalten" (wie Nachsuchen um die erforderlichen Bewilligungen und termingerechtes Erscheinen bei der Behörde über Aufforderung) nicht entkräftet zu werden, weil in diesem Stadium noch keine behördliche Sanktion zu befürchten war.

Erweist sich damit aber die aufgrund des vorliegenden Bescheides verhängte Schubhaft im Ergebnis als rechtmäßig, so hatte der unabhängige Verwaltungssenat die Beschwerde abzuweisen.

5. Der von der Beschwerdeführerin gestellte Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ist, weil dieser gemäß § 5a FrPG i.V.m. den §§ 67c bis 67g AVG der Natur der Sache nach - es handelt sich um eine Haftbeschwerde, sodaß die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im Ergebnis der Enthaftung der Beschwerdeführerin gleichkäme; gerade diese Frage bildet aber erst das Thema des vorliegenden Verfahrens - gesetzlich nicht vorgesehen und daher unzulässig.

Dieser Antrag war daher gemäß § 67c AVG zurückzuweisen.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Antrag der Beschwerdeführerin auf Kostenzuspruch gemäß § 79a AVG abzuweisen.

Im übrigen war - weil weder die belangte Behörde Kosten der Rechtsverfolgung geltend gemacht hat noch dieser oder dem unabhängigen Verwaltungssenat Barauslagen erwachsen sind - eine Kostenentscheidung nicht zu treffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. H i n w e i s :

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden; diese muß jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Linz, am 4. Juli 1991 Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f 6