Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400057/4/Gf/Kf

Linz, 01.10.1991

VwSen - 400057/4/Gf/Kf Linz, am 1. Oktober 1991 DVR.0690392 - & - ********************************************************************* Achtung: Abänderung des Erkenntnisses aufgrund des VfGH-Erkenntnisses B 1270/91 vom 9. Juni 1992. Siehe hiezu E400057. *********************************************************************

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Alfred Grof über die Beschwerde des K, wegen Festnahme und Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Schärding I. beschlossen: Der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung wird gemäß § 67c Abs.3 AVG als unzulässig zurückgewiesen.

II. zu Recht erkannt: 1. Die am 23. August 1991 aufgrund des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom selben Tag, Zl. Sich-40/4747-1991, erfolgte Festnahme und seitherige Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft wird als nicht rechtswidrig festgestellt.

Die Beschwerde wird daher gemäß § 67c Abs.3 AVG als unbegründet abgewiesen.

2. Der Antrag auf Zuspruch von Verfahrenskosten in Höhe von 12.487,20 S wird gemäß § 79a AVG als unbegründet abgewiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

1. Der vorliegenden Beschwerde liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

1.1. Der Beschwerdeführer, ein irakischer Staatsangehöriger, ist am 23. August 1991 von Ungarn aus kommend ohne im Besitz sonstiger Personaldokumente zu sein unter Verwendung eines gefälschten spanischen Reisepasses per Bahn in Österreich eingereist, ohne daß die Grenzkontrollbehörden auf diese illegale Einreise aufmerksam wurden. Als der Beschwerdeführer noch am selben Tag die deutsche Grenze überschreiten wollte, wurde er beim Genzübergang Bahnhof Passau festgenommen und der Bezirksauptmannschaft Schärding vorgeführt.

1.2. Diese hat mit dem auf § 57 Abs.1 AVG gestützten Bescheid vom 23. August 1991, Zl. Sich-40/4747-1991, über den Beschwerdeführer die Schubhaft verhängt und durch dessen Überstellung in das kreisgerichtliche Gefangenenhaus Ried sofort vollzogen. Die Durchführung des Verwaltungsstrafverfahrens hat die belangte Behörde gemäß § 28a VStG der Bezirkshauptmannschaft Ried abgetreten und diese auch um die Durchführung der weiteren fremdenpolizeilichen Maßnahmen ersucht.

1.3. Am 30.8.1991 hat der Beschwerdeführer bei der Bezirkshauptmannschaft Ried einen Antrag auf die Gewährung politischen Asyls gestellt. Darüber hat die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich mit Bescheid vom 20. September 1991, Zl. FrA-3905/91, entschieden, daß der Beschwerdeführer nicht als Flüchtling im Sinne der Flüchtlingskonvention anzusehen ist. Gegen diesen abweisenden Bescheid hat der Beschwerdeführer rechtzeitig Berufung erhoben.

1.4. Mit der vorliegenden, auf § 5a des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl.Nr. 75/1954, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 406/1991 (im folgenden: FrPG), gestützten und am 23. September 1991 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebenen Beschwerde wendet sich der Beschwerdeführer gegen die aufgrund des oben unter 1.2. angeführten Bescheides verhängte Schubhaft.

1.5. Mit Urteil des Kreisgerichtes Ried vom 12. September 1991, Zl. 9EVr 500/91-5, wurde der Beschwerdeführer wegen des Vergehens nach § 224 i.V.m. § 223 Abs.2 StGB (richtig wohl: § 231 Abs.1 StGB) zu einer einmonatigen Freiheitsstrafe, bedingt auf drei Jahre verurteilt.

1.6. Die vorliegende Beschwerde ist hg. am 24. September 1991 um 17.10 Uhr eingelangt. Am 25. September 1991 wurde die vom Beschwerdeführer fälschlicherweise als belangte Behörde bezeichnete Bezirkshauptmannschaft Ried aufgefordert, die bezughabenden Verwaltungsakten raschestmöglich - allenfalls mittels Telekopiegerät vorzulegen. Dieser Aufforderung wurde erst am 30. September 1991 um 14.30 Uhr entsprochen, sodaß eine allfällige Verletzung der in § 5a Abs.6 Z.2 FrPG festgelegten Wochenfrist zum Teil zu Lasten des Beschwerdeführers und zum Teil zu Lasten der belangten Behörde (die auch ein Fehlverhalten der von ihr ersuchten Behörde zu vertreten hat), keinesfalls aber zu Lasten des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich geht.

2.1. Der Schubhaftbescheid der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 23. August 1991, Zl. Sich-40/4747-1991, wurde von der belangten Behörde im wesentlichen damit begründet, daß der Beschwerdeführer paß- und grenzkontrollrechtliche Vorschriften verletzt habe und keine Dokumente zum Beleg seiner Identität vorzuweisen vermochte. Da somit Grund zur Annahme bestehe, daß sich der Beschwerdeführer dem Zugriff der Sicherheitsbehörde zu entziehen versuchen werde, und auch deshalb, um die Identität des Beschwerdeführers festzustellen sowie seine Abschiebung vorzubereiten, hätte die Schubhaft verhängt werden müssen.

2.2. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit der Begründung, daß dessen Inhaftierung gegen die tragenden Grundsätze des Asylgesetzes verstoße, weil nach § 31 Abs.2 der Flüchtlingskonvention, BGBl.Nr. 55/1955, eine Einschränkung der Bewegungsfreiheit nur zur Klärung der Identität, zur Feststellung der Tatsachen für die Asylgewährung, zur Handhabung von Fällen, in denen Identitätsdokumente vernichtet oder gefälschte Dokumente verwendet wurden oder zum Schutz der nationalen Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung erfolgen dürfe. Da ein Fremder, der einen Antrag auf Asylgewährung gestellt hat, gemäß § 5 Abs.1 des Asylgesetzes zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sei, könne über ihn zwar wohl ein Aufenthaltsverbot, nicht aber auch die Schubhaft verhängt werden.

Überdies könne dem § 5 FrPG auch nicht entnommen werden, daß - wie dies die belangte Behörde in ihrer Bescheidbegründung andeutet - die Schubhaft zum Zweck der Klärung der Identität eines Asylwerbers verhängt werde dürfe. Vielmehr wäre der Beschwerdeführer als im Sinne des Verhältnismäßigkeitsprinzips gelinderes Mittel zum Aufenthalt in der Überprüfungsstation des Flüchtlingslagers Traiskirchen zu verpflichten gewesen. Daher sei die Verhängung der Schubhaft auch aus diesem Grund rechtswidrig.

Schließlich seien dem Bescheid weder Hinweise zu entnehmen, daß der Beschwerdeführer die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit gefährde, noch käme eine Zurückschiebung des Beschwerdeführers in seinen Heimatstaat in Betracht, weil aufgrund des laufenden Asylverfahrens anzunehmen wäre, daß diesfalls sein Leben bzw. seine Freiheit gefährdet wäre.

Aus allen diesen Gründen wird beantragt, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Rechtswidrigkeit der Schubhaft kostenpflichtig festzustellen und die unverzügliche Enthaftung des Beschwerdeführers anzuordnen.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Schärding zu Zl. Sich-40/4747-1991 und in den Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich zu Zl. FrA-3905/91; daraus ging hervor, daß der vom Beschwerdeführer seinen Anträgen zugrundegelegte Sachverhalt in den entscheidungswesentlichen Punkten mit dem Akteninhalt übereinstimmt, sodaß von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 5a Abs.6 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl.Nr. 75/1954, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 21/1991 (im folgenden: FrPG), abgesehen werden konnte.

Der darauf gerichtete Antrag des Beschwerdeführers war zurückzuweisen, weil es sich bei Anordnungen gemäß § 5a Abs.6 Z.1 FrPG insoweit nur um prozeßleitende Verfügungen (Verfahrensanordnungen) handelt, denen kein subjektives prozessuales Recht der Parteien korrespondiert (vgl. § 39 Abs.2 Satz 1 zweiter Halbsatz und Satz 2 AVG).

Im Zuge dieser Beweisaufnahme wurde der oben unter 1. dargestellte Sachverhalt als erwiesen festgestellt.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat vor dem Hintergrund dieser Sachverhaltsfeststellungen über die vorliegende Beschwerde erwogen:

4.1. Gemäß § 5a Abs.1 FrPG hat derjenige, der in Schubhaft genommen oder angehalten wird, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit der Festnahme oder Anhaltung durch Beschwerde anzurufen.

Eine Festnahme, die dazu dient, einen Fremden in Schubhaft zu nehmen und anzuhalten, darf nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes nur erfolgen, wenn diese Maßnahme zuvor durch Bescheid verfügt worden ist (vgl. z.B. VfSlg 8038/1977 und VfGH vom 11.6.1990, B 947 und 1006/89); vom Vorliegen eines vollstreckbaren Bescheides geht erkennbar auch § 5a Abs.2 FrPG aus. Die Beschwerde gegen eine derart verfügte Festnahme und Anhaltung begründet sohin die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates nach Art. 129a Abs.1 Z.3 B-VG i.V.m. § 67a Abs.1 Z.1 AVG und § 5a FrPG - sogenannte "Schubhaftbeschwerde" (und nicht nach Art. 129a Abs.1 Z.2 B-VG i.V.m. § 67a Abs.1 Z.2 AVG - sogenannte "Maßnahmenbeschwerde"). Der unabhängige Verwaltungssenat hat sohin aufgrund einer Schubhaftbeschwerde die Rechtmäßigkeit der mit dem Schubhaftbescheid verhängten Haft zu überprüfen.

Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang jedoch, daß durch die erste FrPG-Novelle 1991 (BGBl.Nr. 21/1991) die Anordnung des § 11 Abs.2 (und 3) FrPG jedenfalls formell unangetastet geblieben ist. Es hat daher nach wie vor die Sicherheitsdirektion - und nicht der unabhängige Verwaltungssenat - über Berufungen gegen Bescheide, mit denen eine Schubhaft verhängt wird, zu entscheiden. Andererseits ist den unabhängigen Verwaltungssenaten von Verfassungs wegen gemäß Art. 129 B-VG - und zwar in erster Linie - die Kontrolle der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung aufgetragen. Soll diese Funktion des unabhängigen Verwaltungssenates einerseits auch effektiv zum Tragen kommen, andererseits aber auch - dem Willen des Gesetzgebers entsprechend - den Sicherheitsdirektionen die Berufungsentscheidung über Schubhaftbescheide vorbehalten bleiben, so kann eine sinnvolle, der Intention des § 5a FrPG im Zusammenhalt mit Art. 6 des BVG über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl. Nr. 684/1988 (im folgenden: PersFrSchG) Rechnung tragende und im Hinblick auf die Wahrung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gleichzeitig notwendige Kompetenzabgrenzung zwischen diesen beiden Organen nach hg. Meinung nur folgendermaßen gefunden werden:

Dem unabhängigen Verwaltungssenat, der in Fremdenpolizeisachen gemäß Art. 6 Abs.1 PersFrSchG i.V.m. § 5a Abs.6 Z.2 FrPG binnen einer Woche - im Gegensatz zur Sicherheitsdirektion (vgl. § 73 AVG) also sehr kurzfristig - über die Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung zu entscheiden hat, kommt im Hinblick auf § 11 Abs.2 FrPG eine Kontrolle der Rechtmäßigkeit des die Voraussetzung und Grundlage der Schubhaft bildenden Bescheides nur dahingehend zu, ob durch den Schubhaftbescheid die durch das PersFrSchG verfassungsmäßig (und darauf basierend durch das FrPG einfachgesetzlich; vgl. dazu z.B. VfSlg 11638/1988, S 179, m.w.N.) geschützte Rechtssphäre des Beschwerdeführers verletzt worden ist. Trifft dies zu, so erstreckt sich die Befugnis des unabhängigen Verwaltungssenates von Gesetzes wegen aber auch dann lediglich darauf, die Rechtswidrigkeit der Festnahme und Anhaltung, also gleichsam die Rechtswidrigkeit des Vollzuges des Schubhaftbescheides, festzustellen. Die Wahrnehmung sonstiger materiell nicht mit dem PersFrSchG im Zusammenhang stehender Rechtswidrigkeiten des Schubhaftbescheides sowie jedenfalls dessen formelle Elimination aus dem Bestand der Rechtsordnung obliegt demgegenüber nach wie vor der Sicherheitsdirektion als Berufungsbehörde, soweit nicht - etwa bei einer Rechtswidrigerklärung der Festnahme und Anhaltung durch den unabhängigen Verwaltungssenat - schon die bescheiderlassende Behörde selbst Anlaß zu einem Vorgehen gemäß § 68 Abs.2 AVG findet. Für das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat macht es dabei auch keinen Unterschied, wenn die Schubhaft mit einem auf § 57 Abs.1 AVG basierenden Mandatsbescheid verhängt worden ist; die zuvor dargestellten Befugnisse der Berufungsbehörde verbleiben in diesem Fall allerdings - infolge der nicht devolutiven Wirkung der Vorstellung gemäß § 57 Abs.2 und 3 AVG - der erstinstanzlichen Behörde, die diesen Schubhaftbescheid erlassen hat.

Nach all dem ist die vorliegende Beschwerde, weil sie nach den unter 1. getroffenen Sachverhaltsfeststellungen gegen eine Festnahme und Anhaltung, die ihrerseits auf einem gemäß § 57 AVG erlassenen und damit sofort vollstreckbaren Schubhaftbescheid basiert, zulässig. Sie gründet sich demnach tatsächlich auf § 5a FrPG; auch die übrigen Prozeßvoraussetzungen des § 67c AVG sind im vorliegenden Fall erfüllt.

4.2. Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet.

4.2.1. Wenn der Beschwerdeführer zunächst vorbringt, daß die Verhängung der Schubhaft im Hinblick auf sein laufendes Asylverfahren der Anordnung des § 5 Abs.2 AsylG widerspricht, so erweist sich dieser Vorwurf als unzutreffend.

Wie der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich schon wiederholt ausgesprochen hat (vgl. z.B. VwSen-400015 vom 3.5.1991, VwSen-400017 vom 17.5.1991 und VwSen-400020 vom 27.5.1991), ist gemäß § 5 Abs.2 AsylG nicht die Erlassung und Vollstreckung eines Schubhaftbescheides, sondern nur die Vollstreckbarkeit eines Aufenthaltsverbotes, also die Abschiebung selbst solange gehindert, bis entweder rechtskräftig festgestellt ist, daß der Asylwerber nicht als Flüchtling im Sinne des AsylG anzusehen ist, oder der Asylwerber bereits in einem anderen Staat Anerkennung nach der Flüchtlingskonvention oder anderweitig Schutz vor Verfolgung gefunden hat (vgl. § 5 Abs.3 AsylG). Allein der Umstand der Stellung eines Asylantrages bewirkt daher noch nicht die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes des Fremden, sondern hindert bloß die Vollstreckung der Abschiebung. Abgesehen vom Verbot der Durchführung der Abschiebung unterliegt daher auch ein Asylwerber in vollem Umfang den Bestimmungen des FrPG (vgl. in diesem Sinne auch VfGH vom 11.6.1990, B 947 und 1006/89). Daher erweist sich auch eine während des Asylverfahrens über den Asylwerber zum Zweck der Sicherung der Abschiebung verhängte und aufrecht erhaltene Schubhaft schon dem Grunde nach als nicht mit den gesetzlichen Vorschriften im Widerspruch stehend, es sei denn, es würden die Fristen des § 5 Abs.2 FrPG verletzt. Davon kann aber im vorliegen Fall, wo die Schubhaft erst fünf Wochen andauert, keine Rede sein.

4.2.2. Die belangte Behörde hat im vorliegenden Fall den Schubhaftbescheid damit begründet, daß der Beschwerdeführer paß- und grenzkontrollrechtliche Vorschriften verletzt hat, seine Identität nicht nachzuweisen vermag und sich dem behördlichen Zugriff zu entziehen versuchen wird.

Gemäß § 5 Abs.1 FrPG kann die Behörde zur Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes sowie zur Sicherung der Abschiebung dann die Schubhaft verhängen, wenn dies entweder im Interesse der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung oder Sicherheit (§ 5 Abs.1 erste Alternative FrPG) oder deshalb notwendig erscheint, um ein unmittelbar zu befürchtendes strafbares Verhalten des Fremden zu verhindern (§ 5 Abs.1 zweite Alternative FrPG).

Dem Fremden kommt in diesem Fall nach § 5a Abs.1 FrPG das Recht zu, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit der Festnahme und/oder der Anhaltung anzurufen. Damit werden zwei alternative Beschwerdegegenstände - nämlich der (punktuelle) der Festnahme (und notwendig damit im Zusammenhang stehenden Anhaltung) einerseits und der (auf Dauer gerichtete) der Anhaltung in Schubhaft (als Vollzug der entsprechenden behördlichen Anordnung) - geschaffen, für die jeweils der fremdenpolizeiliche Schubhaftbescheid die Grundlage bildet; eine in diesem Sinne tragfähige Basis vermag dieser Bescheid im Hinblick auf § 68 Abs.1 AVG jedoch nur solange zu bilden, als sich nicht die (rechtlichen oder) tatsächlichen Voraussetzungen, die für dessen Erlassung maßgeblich waren, entscheidungswesentlich geändert haben. Daß derartige Modifikationen während der zwei- bis dreimonatigen Dauer der Schubhaft (§ 5 Abs.2 FrPG) eintreten können, liegt auf der Hand, sodaß die Schaffung zweier unterschiedlicher Beschwerdegegenstände in § 5a Abs.1 FrPG aus Sachlichkeitsgründen verfassungsrechtlich geradezu geboten erschien. Dabei kommt dem Schubhaftbescheid im ersteren Fall - der Beschwerde gegen die Schubhaft dem Grunde nach, wo also bezüglich des "OB" der Rechtmäßigkeit der Verhängung der Schubhaft (nur darum geht es nach dem Parteienantrag im vorliegenden Fall; eine amtswegige Erweiterung des Beschwerdevorbringes kommt dem unabhängigen Verwaltungssenat im Hinblick auf die schon von Gesetzes wegen bestimmte Höchstdauer der Schubhaft vgl. Art.6 Abs.2 PersFrSchG - nicht zu) zu entscheiden ist - die zentrale Bedeutung zu, während ihm im zweiten Fall Prüfung der Rechtmäßigkeit des Vollzuges, also des "WIE" der Schubhaft - nur als Beurteilungsmaßstab für die Rechtmäßigkeitsprüfung eine Bedeutung zukommt, die eine vergleichbare Wesentlichkeit erst dann erreicht, wenn sich die tatsächlichen Voraussetzungen für dessen Erlassung maßgeblich geändert haben. Gilt es nun also - wie im vorliegenden Fall - (ausschließlich) zu prüfen, ob die Anordnung der Schubhaft als solche rechtmäßig war, so hat der unabhängige Verwaltungssenat demnach auf die Sach- und Rechtslage, wie sie im Zeitpunkt der Erlassung des Schubhaftbescheides für jedermann (und nicht etwa nur aus der subjektiven Sicht der Behörde) evident erkennbar vorgeherrscht hat, abzustellen und diese seiner Entscheidung zugrundezulegen.

Wie schon oben unter 4.1. dargetan wurde, kommt dem unabhängigen Verwaltungssenat, der in Fremdenpolizeisachen gemäß Art.6 Abs.1 zweiter Satz PersFrSchG i.V.m. § 5a Abs.6 Z.2 FrPG "binnen einer Woche" über die "Rechtmäßigkeit des Freiheitsentzuges" bzw. die "Rechtswidrigkeit der Festnahme und Anhaltung" zu entscheiden hat, im Hinblick auf § 11 Abs.2 FrPG nur eine durch diese Intention des PersFrSchG i.V.m. dem FrPG beschränkte materielle Kontrollmöglichkeit des Schubhaftbescheides zu. Diese Prüfung der Schubhaftbescheide führt im vorliegenden Fall zu folgendem Ergebnis:

4.2.3.1. Die vom unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in seinem Erkenntnis vom 23.7.1991, VwSen-400041/2/Gf/Kf (Pkt. 4.2.2.2.), vertretene Rechtsansicht, daß in Schubhaftsachen der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wie er in Art.1 Abs.3 zweiter Halbsatz PersFrSchG positiviert ist, wegen der durch Art.5 Abs.2 PersFrSchG erfolgten spezialisierenden Einschränkung dieser Bestimmung auf das gerichtliche und finanzbehördliche Strafverfahren sowie - unausgesprochen auch deshalb, weil sich Art.1 Abs.3 erster Halbsatz PersFrSchG ausschließlich an den Gesetzgeber richtet, dieser aber mit seiner vom Verfassungsgerichtshof bereits im Erkenntnis vom 6.10.1988, B 888/88, als unbedenklich befundenen Ausgestaltung des Fremdenpolizeigesetzes die Behörde jeglicher weiteren Verhältnismäßigkeitsprüfung enthoben habe, keinen Prüfungsmaßstab bildet, kann in dieser Apodiktik nicht weiter aufrecht erhalten werden: Wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (vgl. 134 BlgStenProtNR, 17. GP, 5), soll Art.1 Abs.3 zweiter Halbsatz PersFrSchG sicherstellen, daß auch im Verwaltungs(straf)verfahren die persönliche Freiheit nur in dem Maß entzogen werden darf, als und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht. Der unabhängige Verwaltungssenat hat daher grundsätzlich auch im Zuge einer Schubhaftbeschwerde - und zwar selbst dann, wenn der Beschwerdeführer darauf in seinem Schriftsatz nicht Bezug nimmt - zu prüfen, ob die angeordnete Schubhaft als verhältnismäßig erscheint. Eine darauf bezügliche Rechtswidrigkeit ist mit Blick auf die im § 11 Abs.2 FrPG normierte Kompetenzabgrenzung jedoch nur insoweit wahrzunehmen, als sich die Verhängung der Schubhaft als zu dem mit dieser Maßnahme verfolgten Zweck offenkundig außer Verhältnis stehend erweist und deshalb in den - nach Art.1 Abs.2 PersFrSchG bloß unter Gesetzesvorbehalt gewährleisteten - verfassungs- und einfachgesetzlich geschützten Teilbereich des Grundrechtes der persönlichen Freiheit eingreift. Zudem setzt die Anwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsprinzips jeweils wie bereits im oa. Erkenntnis vom 23.7.1991, VwSen-400041, ausgeführt - die Existenz eines zur Zweckerreichung gleichermaßen tauglichen, aber weniger eingriffsintensiven Mittels als es die Freiheitsentziehung darstellt, voraus.

Im vorliegenden Fall wurde die Schubhaft sowohl zur Vorbereitung der Ausweisung und der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes als auch zur Sicherung der Abschiebung erlassen. Unterstellt man an diesem Punkt die den Schubhaftbescheid tragenden Gründe als zutreffend, so ist dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich nicht erkennbar, welche sonstigen, der Behörde durch das Fremdenpolizeigesetz oder andere gesetzlichen Vorschriften an die Hand gegebenen Maßnahmen diesen Zweck in adäquater, aber weniger eingriffsintensiver Weise sicherstellen könnten; eine Überweisung in die Bundesbetreuung (vgl. VwSen-400015 vom 3.5.1991 und VwSen-400041 vom 23.7.1991) oder die Vorladung vor die Behörde (vgl. VwSen-400015 vom 3.5.1991) vermag diesem Sicherungszweck jedenfalls nicht gerecht zu werden. Sollten sich die den Schubhaftbescheid tragenden Gründe hingegen als unzutreffend herausstellen, so bewirkt aber primär (und ausschließlich) dieser Aspekt die Rechtswidrigkeit des Eingriffs in die persönliche Freiheit, ohne daß deshalb das Verhältnismäßigkeitsprinzip verletzt worden wäre.

4.2.3.2. Bereits im Fall VwSen-400017/5/Gf/Bf vom 17. Mai 1991 hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ausgesprochen, daß bei auf § 57 Abs.1 AVG basierenden Schubhaftbescheiden nur vergleichsweise geringere Anforderungen an die Begründungspflicht des Bescheides im Sinne des § 58 Abs.2 i.V.m. § 60 AVG gestellt werden können, sodaß es z.B. hinreicht, wenn sich - führt die Behörde im Spruch undifferenziert sämtliche Alternativen, die sie nach § 5 Abs.1 FrPG zur Erlassung eines Schubhaftbescheides ermächtigen, an - wenigstens aus der Begründung erkennen läßt, welches dieser Tatbestandsmerkmale die Behörde im konkreten Fall zum Einschreiten veranlaßt hat (bzw. allenfalls, daß sich aus der Begründung ergibt, daß die Behörde tatsächlich wegen Erfüllung sämtlicher Tatbestandsmerkmale eingeschritten ist); andererseits ist aber ein solcher Mandatsbescheid insbesondere auch hinsichtlich des Umstandes, warum die Behörde im konkreten Einzelfall diese besondere Art des Verfahrens gewählt hat, zu begründen (vgl. K. Ringhofer, Die Österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze, Wien 1987, 500).

Im vorliegenden Fall ist zu erwägen, daß der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Bescheiderlassung seine Identität nicht nachzuweisen vermochte. Bei einer Gesamtbetrachtung bildet schon allein (aber auch nur) dieser Umstand eine taugliche und auch objektive Grundlage für die Verhängung der Schubhaft, liegt es doch auf der Hand, daß sich der Beschwerdeführer ansonsten sehr leicht dem Zugriff der Behörde entziehen kann. Daran vermag auch der Einwand des Beschwerdeführers, daß er der Behörde schon im Hinblick auf sein Interesse auf positive Erledigung seines Asylgesuches zur Verfügung stehen werde, nichts zu ändern; diesem Aspekt kann angesichts des Umstandes, daß der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten ist und demgemäß sämtliche behördlichen Schriftstücke rechtswirksam nur zu Handen seines Rechtsfreundes zugestellt werden können, rechtlich nicht mehr Gewicht als einer unverbindlichen Absichtserklärung beigemessen werden.

Mit Nachdruck ist jedoch darauf hinzuweisen, daß die Begründung der Nichtfeststellbarkeit der Identität des Beschwerdeführers die verhängte Schubhaft nur für den Zeitraum ihres tatsächlichen Zutreffens zu tragen vermag. Die Pflicht zur Beischaffung der für die Feststellung seiner Identität nötigen Dokumente trifft dabei in erster Linie den Beschwerdeführer und in gewissem Umfang auch die Behörde; daß sich die belangte Behörde in diesem Zusammenhang in einer in den Schutzbereich der persönlichen Freiheit eingreifenden Weise rechtswidrig verhalten hat, wird weder mit der vorliegenden Beschwerde behauptet noch ergeben sich dafür Anhaltspunkte aus den Verwaltungsakten. Allfällige Änderungen in diesem Zusammenhang wären überdies nicht vom unabhängigen Verwaltungssenat von Amts wegen, sondern vom Beschwerdeführer im Wege einer darauf gerichten (neuerlichen) Schubhaftbeschwerde geltend zu machen (was im vorliegenden Fall bisher nicht geschehen ist).

Unter Zugrundelegung des evidenten Faktums der nicht nachweisbaren Identität des Beschwerdeführers war aber objektiv besehen die Prognose der Behörde nicht unvertretbar, sowohl im Interesse der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit (§ 5 Abs.1 erste Alternative FrPG) als auch deshalb, um ein weiteres unmittelbar zu befürchtendes strafbares Verhalten nämlich das des illegalen Grenzübertrittes - des Beschwerdeführers zu verhindern (§ 5 Abs.1 zweite Alternative FrPG), zur Vorbereitung der Erlassung eines Aufenhaltsverbotes und zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft zu verhängen und diese Maßnahme im Wege eines Bescheides gemäß § 57 Abs.1 zweite Alternative AVG wegen Gefahr im Verzug - Untertauchen des Beschwerdeführers in der Anonymität - anzuordnen. Es lag demnach eine denkmögliche (vgl. z.B. VfSlg 11638/1988, S. 179) Gesetzesanwendung, wie sie aufgrund des Art. 1 Abs.2 PersFrSchG ("gesetzlich vorgeschriebene Weise") i.V.m. Art.18 Abs.1 B-VG seitens der Behörde auch gegenüber Ausländern geboten ist - die vom Verfassungsgerichtshof noch in seinem Erkenntnis VfSlg 6240/1970, S. 499, vertretene, allerdings aus dem Gleichheitsgrundsatz abgeleitete Auffassung erscheint somit durch die zwischenzeitliche Normierung des Art. 1 Abs.2 PersFrSchG als überholt -, vor. Der Beschwerdeführer wurde also dadurch nicht in seinem Recht auf persönliche Freiheit verletzt.

4.3. Erweist sich damit aber die aufgrund des vorliegenden Bescheides verhängte Schubhaft im Ergebnis als rechtmäßig, so hatte der unabhängige Verwaltungssenat die Beschwerde abzuweisen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenzuspruch gemäß § 79a AVG abzuweisen.

Im übrigen war - weil weder die belangte Behörde Kosten der Rechtsverfolgung geltend gemacht hat noch dieser oder dem unabhängigen Verwaltungssenat Barauslagen erwachsen sind - eine Kostenentscheidung nicht zu treffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s :

Gegen diesen Bescheid kann von den Parteien des Verfahrens (§ 67c Abs.4 AVG) innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof (vgl. VwSlg 12821 A/1988) oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden; diese muß jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Linz, am 1. Oktober 1991 Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f 6

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