VwSen-104129/16/Fra/Ka

VwSen-104129/16/Fra/Ka Linz, am 27. Jänner 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Johann Fragner über die Berufung des Herrn S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 15.10.1996, VerkR96-18898-1996-Kb, betreffend Übertretung des § 5 Abs.1 StVO 1960, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches als unbegründet abgewiesen. Das angefochtene Straferkenntnis wird diesbezüglich bestätigt. Hinsichtlich der Geldstrafe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als diese von 10.000 S auf 8.000 S herabgesetzt wird. Für den Fall der Uneinbringlichkeit dieser wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen festgesetzt. II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem O.ö. Verwaltungssenat keinen Kostenbeitrag zu zahlen. Für das erstinstanzliche Verfahren ermäßigt sich der Verfahrenskostenbeitrag auf 10 % der neu bemessenen Strafe. Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.471/1995, iVm §§ 19, 20 und 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.620/1995.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) wegen Übertretung des § 5 Abs.1 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.a leg.cit. eine Geldstrafe von 10.000 S (EFS 10 Tage) verhängt, weil er am 14.7.1996 um 00.20 Uhr den Kombi, auf der B 156, aus Richtung Eggelsberg kommend in Fahrtrichtung Moosdorf bis Str.km.36,217 gelenkt und sich hiebei aufgrund des bei ihm gemessenen Blutalkoholgehaltes von über 0,8 g/l in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat. Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben. I.2. Dagegen richtet sich die durch den ausgewiesenen Vertreter rechtzeitig bei der Strafbehörde eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn - als nunmehr belangte Behörde - legte das Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 10.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied entscheidet (§ 51c VStG). I.3. Mit Erkenntnis vom 22.11.1996, VwSen-104129/4/Fra/Ka, hat der O.ö. Verwaltungssenat die gegenständliche Berufung als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

I.4. Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 10. Oktober 1997, B 4852/96-6, den oa mit "Erkenntnis" bezeichneten Bescheid wegen Anwendung eines verfasssungswidrigen Gesetzes aufgehoben. Dieses Erkenntnis ist wie folgt begründet:

"I. 1. Mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 22. November 1996, Z VwSen-104129/4/Fra/Ka, wurde der Berufung des Beschwerdeführers gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn, mit dem über ihn, einen Jugendlichen, eine Verwaltungsstrafe wegen Lenkens eines PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand in der Höhe von S 10.000,-- s.A. gemäß §§ 99 Abs.1 lit.a iVm. 5 Abs.1 StVO 1960 verhängt wurde, keine Folge gegeben. 2. In der auf Art.144 B-VG gestützten Beschwerde erachtet sich der Beschwerdeführer u.a. durch Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes, nämlich des § 100 Abs.5 StVO 1960 in der Fassung der 19. Novelle, BGBl.Nr. 518/1994, in seinen Rechten als verletzt. 3. Die belangte Behörde beantragte in ihrer Gegenschrift die Abweisung der Beschwerde. 4. Mit Erkenntnis vom 9. Oktober 1997, G 216/96, hob der Verfassungsgerichtshof die Zahl "20," im § 100 Abs.5 StVO 1960, BGBl.Nr.159, idF der 19. StVO-Novelle, BGBl.Nr.518/1994, als verfassungswidrig auf.

II. 1. Gemäß Art. 140 Abs.7 B-VG wirkt die Aufhebung eines Gesetzes auf den Anlaßfall zurück. Es ist daher hinsichtlich des Anlaßfalles so vorzugehen, als ob die als verfassungswidrig erkannte Norm bereits zum Zeitpunkt der Verwirklichung des dem Bescheid zugrundegelegten Tatbestandes nicht mehr der Rechtsordnung angehört hätte. Dem in Art. 140 Abs.7 B-VG genannten Anlaßfall (im engeren Sinn), anläßlich dessen das Gesetzesprüfungsverfahren tatsächlich eingeleitet worden ist, sind all jene Beschwerdefälle gleichzuhalten, die zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Gesetzesprüfungsverfahren (bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung zu Beginn der nichtöffentlichen Beratung) beim Verfassungsgerichtshof bereits anhängig waren (VfSlg.10.616/1985, 11.711/1988). Die nichtöffentliche Beratung im Gesetzesprüfungsverfahren begann am 6. Oktober 1997. Die vorliegende Beschwerde ist beim Verfassungsgerichtshof am 6. Dezember 1996 eingelangt, war also zum Zeitpunkt des Beginns der nichtöffentlichen Beratung schon anhängig; der ihr zugrundeliegende Fall ist somit einem Anlaßfall gleichzuhalten. Die belangte Behörde wendete bei Erlassung des angefochtenen Bescheides die als verfassungswidrig aufgehobene Gesetzesbestimmung an. Es ist nach Lage des Falles offenkundig, daß diese Gesetzesanwendung für die Rechtsstellung des Beschwerdeführers nachteilig war. Der Beschwerdeführer wurde somit wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes in seinen Rechten verletzt. Der Bescheid ist daher aufzuheben." Aufgrund des oa. Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes hat daher der O.ö. Verwaltungssenat neuerlich über die gegenständliche Berufung zu entscheiden. I.5. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

I.5.1. Der Bw bestreitet den ihm zur Last gelegten Tatbestand nicht. Er verursachte als Lenker des gegenständlichen Fahrzeuges einen Unfall, bei dem der Beifahrer H getötet wurde.

Der Bw wies zum Unfallszeitpunkt einen Blutalkoholgehalt von 1,63 Promille auf.

Der Bw vertritt die Auffassung, daß aufgrund nachstehender Ausführungen eine Bestrafung nach § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 nicht als gerechtfertigt zu erkennen sei: Nach Art.4 Z1 des 7. Zusatzprotokolles zur Menschenrechtskonvention (MRK) darf niemand wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden. Dieser Artikel darf nach Ziffer 3 auch nicht nach Art.15 der Konvention außer Kraft gesetzt werden.

Der Bw wurde vom Landesgericht Ried i.I. in der Hauptverhandlung vom 14.10.1996 von dem wider ihn erhobenen Tatvorwurf der fahrlässigen Tötung des H nach § 81 Z2 StGB iVm § 5 JGG freigesprochen. Der Freispruch ist rechtskräftig. Nach diesem Freispruch stellt sich nun für den Bw die Rechtsfrage, ob es der Verwaltungsstrafbehörde verwehrt ist, auf der Grundlage des für den Bw identen Sachverhaltes ein Verwaltungsstrafverfahren durchzuführen und eine Bestrafung nach § 99 Abs.1 StVO 1960 auszusprechen. Dies sei nach Auffassung des Bw zu bejahen. Er verweist auf das Judikat des EGMR vom 23.10.1995, Nr.33/1994/480/562, im Fall Gradinger gegen Österreich. Der Bw vertritt die Auffassung, daß es bei der Frage der (Un-)Zulässigkeit einer Doppelbestrafung lediglich darauf ankomme, ob sich die Strafverfolgungen auf denselben Sachverhalt stützen, was gegenständlich der Fall sei.

I.5.2. Das Argument des Bw unter Hinweis auf das Urteil des EGMR im Fall Gradinger gegen Österreich, daß im gegenständlichen Fall eine Verletzung des Art.4 des 7. Zusatzprotokolles zu MRK stattgefunden hätte, weil ihn die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn durch die Verhängung einer Geldstrafe gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 in bezug auf einen Sachverhalt bestraft hätte, der identisch gewesen sei mit dem, auf dessen Grundlage das Landesgericht Ried/I. entschied, daß er den Tatbestand des § 81 Z2 StGB nicht zu verantworten habe, überzeugt nicht. Im Fall Gradinger gegen Österreich war der Sachverhalt - komprimiert dargestellt - folgender:

Der Beschwerdeführer (Bf) verursachte als Lenker eines Kraftfahrzeuges einen Unfall, bei dem ein Radfahrer ums Leben kam. Die Bestimmung des Blutalkoholgehaltes erbrachte einen Wert von 0,8 Promille. Ein Kreisgericht sprach den Beschwerdeführer der fahrlässigen Tötung schuldig und verhängte über ihn eine Strafe. Im Protokoll- und Urteilsvermerk wurde festgestellt, daß der Bf vor dem Unfall Alkohol zu sich genommen hätte, jedoch nicht in einem Ausmaß, das die Anwendung des § 81 Z2 StGB gerechtfertigt hätte. Eine Bezirkshauptmannschaft verhängte ebenfalls über den Bf eine Geldstrafe gemäß § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960. Die Berufungsbehörde wies die Berufung des Bf mit der Begründung ab, ein Sachverständigengutachten habe ergeben, daß der Blutalkoholgehalt des Bf 0,9 Promille betrug. Der Bf erhob sowohl Beschwerde an den VfGH als auch Beschwerde an den VwGH. Der VfGH lehnte die Behandlung dieser Beschwerde ab, der VwGH wies sie als unbegründet ab, worauf der Bf eine Beschwerde an die EKMR erhob. Die Kommission erklärte die Beschwerde teilweise für zulässig. Die EKMR konstatierte ua eine Verletzung des Art.4 des 7. Zusatzprotokolles zur MRK, ebenso in der Folge der EGMR. Dieser führte im gegenständlichen Fall aus, daß, wenn Verwaltungsbehörden in einem Verwaltungsstrafverfahren nach den §§ 5 und 99 StVO 1960 befinden, daß der Beschuldigte einen Blutalkoholgehalt von 0,9 Promille zu verantworten habe, nachdem das Strafgericht im Verfahren wegen § 81 Z2 StGB zum Ergebnis kam, daß ein Blutalkoholgehalt von 0,8 Promille nicht erweisbar sei, sich beide Entscheidungen auf das gleiche Verhalten gründen. Der Gerichtshof führte in den Entscheidungsgründen aus, sich völlig bewußt zu sein, daß die in Rede stehenden Bestimmungen verschieden sind, nicht nur was die Bezeichnung der strafbaren Handlungen betrifft, sondern was wichtiger ist, auch was ihre Art und ihren Zweck anlangt. Er bemerkte weiters, daß die im § 5 StVO 1960 vorgesehene Strafbestimmung (gemeint wohl: § 99 Abs.1 StVO 1960) nur einen der Gesichtspunkte der gemäß § 81 Z2 StGB strafbaren Handlungen widerspiegelt.

Der gegenständliche Berufungsfall unterscheidet sich nun vom Fall Gradinger gegen Österreich insoferne, als sich das Landesgericht Ried i.I. mit der Frage, ob der Beschuldigte das Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat, gar nicht auseinandergesetzt hat. Der Freispruch wegen fahrlässiger Tötung nach § 81 Z2 StGB erfolgte laut Protokollsvermerk und gekürzter Urteilsausfertigung vom 14.10.1996, Aktenzeichen 9AEvR.674/96 mangels Schuldbeweis. Aus den vom O.ö. Verwaltungssenat beigeschafften Protokollen der Hauptverhandlung vom 16.9.1996 und der Hauptverhandlung vom 14.10.1996 kann entnommen werden, daß der beim gegenständlichen Verkehrsunfall Getötete dem Beschuldigten möglicherweise in das Lenkrad des von ihm gelenkten Fahrzeuges gegriffen hat, sodaß dieser den Verkehrsunfall nicht verhindern konnte. Das Gericht konnte dem Beschuldigten offenbar einen Sorgfaltsverstoß hinsichtlich des angeklagten Vergehens nicht nachweisen, sodaß sich für das Gericht die weitere Frage, welchen Alkoholisierungsgrad der Beschuldigte beim Lenken des Fahrzeuges aufwies, mangels Zuständigkeit gar nicht mehr stellte. Im Fall Gradinger gegen Österreich hat jedoch das Gericht die Frage der Alkoholisierung sehr wohl geprüft, ist jedoch im Gegensatz zur Verwaltungsbehörde, die einen Alkoholisierungsgrad von 0,9 Promille BAG angenommen hat, zum Ergebnis gekommen, daß ein Blutalkoholgehalt von 0,8 Promille nicht erweisbar sei. Zusammenfassend stellt daher der O.ö. Verwaltungssenat fest, daß entgegen der Auffassung des Bw nicht von einem identen Sachverhalt im o.a. Sinne auszugehen ist.

I. 6. Strafbemessung: Die Strafe ist nach den Kriterien des § 19 VStG zu bemessen. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat zur Strafbemessung ausgeführt, daß Grundlage hiefür gemäß § 19 leg.cit. stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen ist, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Weiters sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens und die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse zu berücksichtigen. Die belangte Behörde verweist grundsätzlich darauf, daß Alkoholdelikte zu den schwerwiegensten Verfehlungen im Straßenverkehr zählen. Diese Delikte weisen einen hohen Unrechtsgehalt auf, weil sie im besonderen Maße geeignet sind, die durch die Strafdrohung geschützten Rechtsgüter, Leben und Gesundheit von Menschen, zu gefährden. Alkoholbeeinträchtigte Kraftfahrzeuglenker stellen aufgrund der verminderten Reaktions- und Beobachtungsfähigkeit, verbunden mit erhöhter Risikobereitschaft eine erhebliche Gefahr für die übrigen Verkehrsteilnehmer dar.

Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn wertete die bisherige Unbescholtenheit des Berufungswerbers sowie dessen Tatsachengeständnis als strafmildernd. Als erschwerend wertete sie den Umstand, daß er in alkoholisiertem Zustand auch einen Verkehrsunfall verursacht hat, sodaß sie zu dem Schluß gelangte, mit der Mindeststrafe des § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 nicht vorgehen zu können. Auch aus spezial- als auch aus generalpräventiven Gründen schien der belangten Behörde eine niedrige Straffestsetzung nicht möglich. Der O.ö. Verwaltungssenat hat im Erkenntnis vom 22.11.1996, VwSen-104129/4/Fra/Ka, darauf hingewiesen, daß eine Überschreitung des Ermessensspielraumes bei der Strafbemessung nach den Kriterien des § 19 VStG nicht zu konstatieren ist (§ 20 VStG durfte die belangte Behörde - siehe oben - nicht anwenden). Bei der gegenständlichen Entscheidung hat jedoch der O.ö. Verwaltungssenat aufgrund des oa. Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes § 20 VStG anzuwenden, weil der Beschuldigte zur Tatzeit noch Jugendlicher war. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt die außerordentliche Milderung der Strafe bei einem Jugendlichen unabhängig davon in Betracht, ob die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Das bedeutet allerdings nicht, daß zwingend eine die Untergrenze des § 99 Abs.1 StVO 1960 unterschreitende Strafe verhängt werden muß. Bei der Strafbemessung ist allerdings zu berücksichtigen, daß im vorliegenden Fall im Hinblick auf die Bestimmung des § 20 VStG von einer Untergrenze des Strafrahmens in Höhe von 4.000 S auszugehen ist (vgl. VwGH vom 31.1.1990, Zl.89/03/0027). Auf Grund dieser Rechtslage ist nun der O.ö. Verwaltungssenat zum Ergebnis gelangt, daß die nunmehr festgesetzte Strafe unter Bedachtnahme auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Berufungswerbers tat- und schuldangemessen ist. Zur sozialen und wirtschaftlichen Situation des Bw ist festzustellen, daß der O.ö. Verwaltungssenat mit Schreiben vom 2.12.1997, VwSen-104129/14/Fra/Ka, den Bw gebeten hat, seine aktuellen Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse bekanntzugeben und falls keine diesbezügliche Mitteilung spätestens bis Ende Dezember 1997 beim O.ö. Verwaltungssenat einlangt, dieser von den aktenkundigen Verhältnissen ausgeht. Der Bw hat dieses Schreiben nicht beantwortet, weshalb auch bei dieser Entscheidung davon auszugehen ist, daß der Bw noch kein eigenes Einkommen bezieht, von den Eltern Taschengeld bekommt, vermögenslos ist und für niemanden zu sorgen hat. Der Bw wird somit von den Eltern noch "unterhalten". Als strafmildernde Umstände nach § 19 VStG werden einerseits das Tatsachengeständnis und andererseits die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw berücksichtigt. Als straferschwerend nach § 19 VStG wirkt sich die Schwere der Schuld aus (der Bw wies zur Tatzeit einen Blutalkoholgehalt von 1,63 Promille auf). Die nachteiligen Folgen der Verwaltungsübertretung liegen auf der Hand. Im Hinblick auf die oa Umstände und aus Gründen der Spezialprävention ist trotz Anwendung des § 20 VStG eine weitere Strafermäßigung nicht vertretbar.

zu II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. F r a g n e r

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen; VfGH vom 19.06.2000, Zl.: B 344/98

Der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens beim Verfassungsgerichtshof wird zurückgewiesen; VfGH vom 25.09.2000, Zl.: B 1292/00

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt; VwGH vom 18. Mai 2001, Zl.: 2000/02/0308