VwSen-400099/5/Kl/Rd

Linz, 17.07.1992

VwSen - 400099/5/Kl/Rd Linz, am 17.7.1992 DVR.0690392 - & -

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Beschwerde J J, Dominikanische Republik, vertreten durch Dr. T W, Rechtsanwalt in M, wegen Festnahme und Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft B zu Recht:

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben und es wird festgestellt, daß die angefochtene Festnahme und Anhaltung in Schubhaft seit dem 23.6.1992 durch die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn rechtswidrig ist.

Rechtsgrundlage: § 5a Abs.1 und 6 des Fremdenpolizeigesetzes (kurz: FrPG), BGBl.Nr. 75/1954, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 406/1991 i.V.m. § 67c Abs.3 AVG.

II. Der Bund hat der Beschwerdeführerin zu Handen des Beschwerdeführervertreters die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in der Höhe von 7.413 S binnen vierzehn Tagen ab der Zustellung des Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu bezahlen.

Rechtsgrundlage: § 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Schriftsatz vom 10.7.1992, beim unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich eingelangt am 15.7.1992, wurde Beschwerde gemäß § 5a FrPG erhoben und beantragt, die am 23.6.1992 von der Bezirkshauptmannschaft Braunau vorgenommene Festnahme und nachfolgende vorläufige Verwahrung für rechtswidrig zu erklären und der belangten Behörde den Kostenersatz im verzeichneten Ausmaß an den Beschwerdeführer aufzuerlegen.

Als Beschwerdegründe wurden mangelhafte Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Im wesentlichen wurde dazu ausgeführt, daß die Bezirkshauptmannschaft lediglich aufgrund der Anzeige des Gendarmeriepostenkommandos Mattighofen vom 23.6.1992 eine Festnahme angeordnet hat und seither die Beschwerdeführerin im kreisgerichtlichen Gefangenenhaus Ried angehalten werde, ohne daß sie vor der Festnahme vernommen worden ist. Dagegen wurde der aufgrund der sprachlichen Verständigungsschwierigkeiten äußerst vage Anzeigeninhalt ungeprüft der Festnahme und nachfolgenden Anhaltung zugrundegelegt. Dazu ist aber auszuführen, daß die Beschwerdeführerin einen Meldezettel der Stadtgemeinde Schärding mit einem Wohnsitz in der Alfred-Kubin-Straße 157 in Schärding vorweisen kann. Zuvor sei sie in Salzburg gemeldet gewesen, nämlich im Club Jasmin, wobei das Vorweisen dieses Meldezettels aufgrund der Festnahme nicht möglich war. Im übrigen beruft sich die Beschwerdeführerin auf einen bis zum 5.11.1992 befristeten gültigen Sichtvermerk der Bundespolizeidirektion Salzburg. In Mattighofen habe sich die Beschwerdeführerin lediglich am Tag der Festnahme aufgehalten, sodaß ein Vergehen nach dem Meldegesetz nicht vorliege. Dies hätte die belangte Behörde im Zuge einer Vernehmung unter Beiziehung eines Dolmetschers ermitteln können. Weiters bestreitet die Beschwerdeführerin, ohne Ausweis die Prostitution ausgeübt zu haben. Die vorgefundenen Barmittel von 390 S würden für einen eintägigen Aufenthalt ausreichen; mehr Bargeld befindet sich beim Wohnsitz in Schärding. Es bestehe daher nicht der Verdacht, daß sich die Beschwerdeführerin den fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen werde. Weiters hat die Beschwerdeführerin kein strafbares Verhalten gesetzt und ist die Befürchtung der Fortsetzung eines solchen unbegründet. Es wurde daher die Stattgebung der Beschwerde beantragt.

2. Die Bezirkshauptmannschaft B als belangte Behörde hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt unverzüglich vorgelegt. Über Aufforderung hat sie am 15.7.1992 eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde und Aufwandersatz begehrt. Es wurde angeführt, daß die Identität zum Zeitpunkt der Festnahme ungeklärt war, da die Beschwerdeführerin nur eine Notfallskarte unter falschem Namen bei sich trug. Weiters machte die Beschwerdeführerin zunächst falsche Angaben hinsichtlich ihres Wohnsitzes, indem sie nur auf den Wohnsitz im Club in Salzburg hinwies und offenbar den Wohnsitz in Schärding verschwieg. Weiters wurde auf ein Organmandat der Bundespolizeidirektion Wels vom 6.5.1992 wegen Übertretung des Meldegesetzes hingewiesen. Es wurde weiters angeführt, daß der Bezirkshauptmannschaft Braunau kein Dolmetscher für die spanische Sprache zur Verfügung stand, aber eine Vernehmung am nächsten Tag durch die Bezirkshauptmannschaft R veranlaßt wurde. Die vorgefundenen Barmittel seien nicht zur Deckung des Unterhaltes ausreichend. Schließlich suchen sich Personen im Prostituiertenmillieu durch ständigen Wohnsitzwechsel dem Zugriff der Behörde zu entziehen bzw. erschweren sie ein Vorgehen durch unrichtige oder unvollständige Angaben.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in die vorgelegten Verwaltungsakte Einsicht genommen und es wird festgestellt, daß der Sachverhalt in den wesentlichen entscheidungsrelevanten Punkten aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher gemäß § 5a Abs.6 Z.1 FrPG unterbleiben.

4. Es ergibt sich daher folgender der Entscheidung zugrundegelegter erwiesener Sachverhalt:

4.1. Laut den Angaben der Beschwerdeführerin anläßlich der niederschriftlichen Einvernahme am 26.6.1992 ist sie am 10.4.1992 ohne Sichtvermerk am Flughafen Wien-Schwechat eingereist. Sie führte einen gültigen Reisepaß, ausgestellt am 7.2.1992, gültig bis 7.2.1994 mit sich. Ab 15.4.1992 befand sie sich ca. 15 Tage im Club Jasmin in Salzbug in der Bergstraße Nr.21, wo sie auch seit 27.4.1992 bis (19.5.1992) polizeilich gemeldet war. Weiters befand sie sich 5 Tage in Maria Schmolln und sodann einen Monat in Schärding, wobei sie im Club "Dirty-Dancing" als Tänzerin arbeitete. Für die Tätigkeit im Club Jasmin verdiente sie 1.500 US-$, für die Tätigkeit in Schärding 500 US-$. Seit 9.6.1992 ist die Beschwerdeführerin nachweislich beim Stadtamt Schärding für die Adresse Alfred-Kubin-Straße 157 polizeilich gemeldet.

Von der Bundespolizeidirektion Salzburg wurde der Beschwerdeführerin am 5.5.1992 ein bis zum 5.11.1992 gültiger Wiedereinreise-Sichtvermerk erteilt. Weiters verfügt die Beschwerdeführerin über eine Beschäftigungsbewilligung des Arbeitsamtes Salzburg für den Nachtclub Jasmin in Salzburg, Bergstraße 21, gültig bis 30.9.1992.

4.2. Im Zuge einer Amtshandlung wurde die Beschwerdeführerin am 23.6.1992 in Mattighofen im Club "34", Braunauerstraße 6a, "in Berufkleidung" für Prostituierte, ohne Gesundheitsbuch, ohne Meldezettel und im Besitz von 390 S aufgegriffen. Unmittelbare Anfragen in Salzburg und Maria Schmolln ergaben keine gültige polizeiliche Meldung. Nach Vorweisen des Reisepasses wurde der gültige Sichtvermerk der Bundespolizeidirektion Salzburg bekannt. Seitens der Beschwerdeführerin wurde anstelle eines Gesundheitsbuches eine Notfallskarte, lautend auf den Namen Josefin Fimenen, geb. 11.11.1972, ausgestellt vom Landeskrankenhaus Schärding am 12.6.1992 und mit einem Vermerk über einen HIV1 und 2-Test vom 15.5.1992 vom Landeskrankenhaus Schärding vorgefunden.

Da sie keinen Meldezettel und kein Gesundheitsbuch vorweisen konnte, lediglich im Besitz von 390 S war, und ihr Verhalten auf unerlaubte Ausübung der Prostitution hinwies, wurde sie auf frischer Tat betreten und zum Zweck der Sicherung des Verfahrens zur Vorführung vor die Behörde am 23.6.1992 um 16.30 Uhr festgenommen.

4.3. Mit Bescheid vom 23. Juni 1992, Sich-0702/7699, wurde zur Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und zur Sicherung der Abschiebung mit sofortiger Wirkung die vorläufige Verwahrung angeordnet und gemäß § 64 Abs.2 AVG einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt. Aufgrund der Befürchtung, daß die Beschwerdeführerin sich weiterhin ohne polizeiliche Meldung im Bundesgebiet aufhält und ohne Gesundheitsbuch der Prostitution nachgehen werde und im Hinblick auf fremdenpolizeiliche Maßnahmen sich dem Zugriff der Behörden entziehen werden, wurde daher die Schubhaft verhängt. Es wurde eine Gefahr für die Volksgesundheit angenommen. Mangels der erforderlichen Mittel sei auch die Fortsetzung des strafbaren Verhaltens zu befürchten.

Dieser Bescheid wurde am selben Tag von der Beschwerdeführerin persönlich übernommen, und es wurde die Schubhaft unverzüglich vollzogen und die Beschwerdeführerin im kreisgerichtlichen Gefangenenhaus Ried seither angehalten.

Eine niederschriftliche Einvernahme unter Beiziehung eines spanischen Dolmetschers wurde durch die ersuchte Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis am 26.6.1992 vorgenommen, in der der unter Punkt 4.1. angeführte Sachverhalt erörtert wurde.

4.4. Mit Schriftsatz vom 7.7.1992 wurde die Berufung des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin gegen den Schubhaftbescheid eingebracht und ebenfalls mit Schriftsatz vom 7.7.1992 eine Stellungnahme zur beabsichtigten Erlassung eines Aufenthaltsverbotes abgegeben.

5. Es hat daher der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß Art.1 Abs.2 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit (PersFrG), BGBl.Nr. 684/1988, darf niemand aus anderen als den im zitierten Bundesverfassungsgesetz genannten Gründen oder auf eine andere als die gesetzlich vorgeschriebene Weise festgenommen oder angehalten werden. Gemäß Art.2 Abs.1 Z.7 leg.cit. darf die persönliche Freiheit einem Menschen dann entzogen werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern. Der Sicherung einer beabsichtigten Ausweisung im Sinn des Art.2 Abs.1 Z.7 PersFrG dient die im § 5 FrPG geregelte Schubhaft dann, wenn sie zur Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung oder zur Sicherung der Abschiebung verhängt wird. Die Schubhaft setzt die Erlassung eines entsprechenden Schubhaftbescheides zwingend voraus. (vgl. VfGH vom 12.3.1992, G346/91-18, G5/92-15 und G6/92-14).

Ein solcher Schubhaftbescheid wurde nachweislich erlassen und noch am selben Tage, nämlich dem 23.6.1992, vollstreckt.

5.2. Nach Art.6 des PersFrG hat jedermann, der festgenommen oder angehalten wird, das Recht auf ein Verfahren, in dem durch ein Gericht oder durch eine andere unabhängige Behörde über die Rechtmäßigkeit des Freiheitsentzuges entschieden und im Fall der Rechtswidrigkeit seine Freilassung angeordnet wird. Es hat daher gemäß § 5a Abs.1 FrPG, wer in Schubhaft genommen oder angehalten wird, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit der Festnahme und Anhaltung anzurufen. Zur Entscheidung über die Beschwerde ist der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde oder angehalten wird, wobei die §§ 67c bis 67g AVG gelten. Der unabhängige Verwaltungssenat hat sohin aufgrund einer Schubhaftbeschwerde die Rechtmäßigkeit der mit dem Schubhaftbescheid verhängten Haft nach jeder Richtung hin selbständig zu überprüfen, um jedwede unterlaufene Gesetzwidrigkeit festzustellen und aufzugreifen. (vgl. VfGH vom 12.3.1992, G346/91-18, G5/92-15 und G6/92-14).

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 FrPG kann ein Fremder von der Behörde zur Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung sowie zur Sicherung der Abschiebung vorläufig in Verwahrung genommen werden, wenn dies im Interesse der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung oder Sicherheit oder aus dem Grunde notwendig erscheint, um ein unmittelbar zu befürchtendes strafbares Verhalten des Fremden zu verhindern.

Ist der unabhängige Verwaltungssenat nach dem obzitierten Verfassungsgerichtshoferkenntnis zwar zur Überprüfung eines der Inhaftnahme zugrundeliegenden Schubhaftbescheides nicht zuständig, so hat er aber die Gesetzmäßigkeit der Haftfortdauer zu prüfen.

Die behauptete Rechtswidrigkeit ist zutreffend.

5.3.1. Gemäß der obzitierten Bestimmung des § 5a Abs.1 FrPG ist Voraussetzung für die Verhängung bzw. Anhaltung in Schubhaft ein besonderes Sicherungsbedürfnis der belangten Behörde. Dieses war aber entgegen den Ausführungen der belangten Behörde nicht gegeben. Wie sich aus den Sachverhaltsfeststellungen unter Punkt 4. ergibt, ist die Beschwerdeführerin im Besitz eines gültigen Reisepasses sowie eines gültigen Sichtvermerkes. Sie ist daher zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt. Weiters besteht auch eine aufrechte polizeiliche Meldung an einer Adresse in Schärding und hat sie sich tatsächlich dort aufgehalten. Ein rechtswidriger Aufenthalt im Club "34" in Mattighofen, wo die Aufgreifung erfolgte, konnte nicht festgestellt werden bzw. befand sich die Beschwerdeführerin erst seit dem Tag der Aufgreifung an dieser Adresse. Auch geht aus der Aktenlage nicht der Nachweis einer rechtswidrigen Beschäftigung hervor. Wenn die Beschwerdeführerin auch eine "Notfallskarte" unter falsch zitiertem Namen bei sich trug, so war ihre Identität trotzdem nicht ungeklärt, da sie auch ein gültiges Reisedokument, nämlich den eingangs zitierten, Reisepaß mit sich führte.

Wenn seitens der belangten Behörde darauf hingewiesen wird, daß die Beschwerdeführerin unrichtige Angaben hinsichtlich ihrer polizeilichen Meldung machte und außerdem nicht die erfordlichen Mittel für die Bestreitung ihres Unterhaltes nachweisen konnte, so ist dem entgegenzuhalten bzw. den Ausführungen der Beschwerde dahingehend Folge zu leisten, daß die Beschwerdeführerin nicht in einer ihr verständlichen Sprache befragt worden ist und daher die Eindeutigkeit dieser angenommenen Aussage nicht erwiesen erscheint. Im übrigen könnten die Notfallskarte bzw. die darauf befindlichen Vermerke des Landeskrankenhauses Schärding sehr wohl auch auf einen Aufenthalt in Schärding hinweisen, welchem Hinweis aber nicht nachgegangen wurde.

In diesem Zusammenhang ist auch auszuführen, daß ein ordentliches Ermittlungsverfahren unter Anhörung der Angehaltenen durch die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn nicht stattgefunden hat. Kommt auch dem unabhängigen Verwaltungssenat eine Bescheidprüfung und ist in diesem Zusammenhang eine Überprüfung des Verfahrens anläßlich der Bescheiderlassung nicht zu - hiezu ist weiterhin die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich gemäß § 11 Abs.2 FrPG berufen -, so ist dennoch die Beschwerdeführerin in ihrem wesentlichen Parteienrecht in einem ordentlichen Verfahren verletzt bzw. wurde sie in ihremn grundlegenden Verteidigungsrecht verletzt.

5.3.2. Gemäß Art.4 Abs.6 des Bundesverfassungsgesetzes über den Schutz der persönlichen Freiheit, ist jeder Festgenommene ehestens, womöglich bei seiner Festnahme in einer ihm verständlichen Sprache über die Gründe seiner Festnahme und die gegen ihn erhobenen Anschuldigungen zu unterrichten. Eine diesem fundamentalen Recht eines seiner persönlichen Freiheit beraubten Festgenommenen entsprechende Vorgangsweise wurde aber nicht eingeschlagen. Die Beschwerdeführerin wurde weder über die Gründe der Festnahme in einer ihr verständlichen Sprache belehrt noch - wie schon unter Punkt 5.3.1. erwähnt - von der Behörde einvernommen.

Wenn von der belangten Behörde in ihrer Gegenschrift geltend gemacht wird, daß ein Dolmetscher für die spanische Sprache nicht sofort greifbar war, so werden diese Vorbringen aus der Aktenlage im Zusammenhalt mit dem Beschwerdevorbringen insofern entkräftet, daß weder eine Vorführung vor die Behörde noch eine Einvernahme bzw. ein Versuch einer Einvernahme daraus hervorgeht. Im übrigen sind auch die behördlichen Ermittlungen sehr unzulänglich, was sich auch in dem Nichtzutreffen des im Schubhaftbescheid angenommenen Tatsachen erwies.

Wenn aber die belangte Behörde zur Entlastung auf die nachträgliche Einvernahme am 26.6.1992 verweist, so kommt aber auch daraus nicht hervor, daß die Beschwerdeführerin anläßlich dieser Einvernahme über den Grund ihrer Festhaltung belehrt wurde. Wurde auch der Sachverhalt nunmehr ermittelt, so diente diese Einvernahme primär der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes bzw. der Ungültigerklärung des Sichtvermerkes. Es wurde daher auch weiterhin nicht dem Gebot des zitierten Art.5 Abs.6 BVG über den Schutz der persönlichen Freiheit entsprochen.

5.3.3. Was die angefochtene fortgesetzte Anhaltung in Schubhaft anlangt, so ist einerseits auf eine Stellungnahme des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin hinzuweisen, in der die aufrechte polizeiliche Meldung nachgewiesen wird und spätenstens zu diesem Zeitpunkt der belangten Behörde Zweifel an den Gründen der Festnahme hätten kommen müssen.

Was jedoch ein weiteres strafbares Verhalten der Beschwerdeführerin anlangt, so ist die Ausübung der Prostitution nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand nicht erwiesen und liegt auch sonst keine rechtskräftige Bestrafung vor.

Es reicht daher der Sachverhalt nicht aus, eine Befürchtung dahingehend zu begründen, daß sich die Beschwerdeführerin einem behördlichen Verfahren entziehen werde. Weitere Gründe für die Fortsetzung der Haft wurden hingegen nicht geltend gemacht.

Es war daher spruchgemäß die Festnahme und auch weitere Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig zu erklären.

6. Im Sinne der im Spruch zitierten Gesetzesstellen steht nur der obsiegenden Partei Kostenersatz zu. Gemäß dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.9.1991, Zl.91/90/0162/7, sind die Bestimmungen der §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung des Bundeskanzlers über die Pauschalierung der Aufwandersätze vor dem Verwaltungsgerichtshof analog heranzuziehen, wobei unter Bedachtnahme auf den Grundsatz einer Abstufung des Kostenersatzes im Verfahren entsprechend der Unter- bzw. Überordnung der angerufenen Behörden und der damit verbundenen verschiedenartigen Mühewaltung die angeführten Pauschalsätze um ein Drittel zu kürzen sind. Es gibt sich daher ein Schriftsatzaufwand von 7.413 S.

Die belangte Behörde hat die Kosten des Verfahrens gemäß § 74 AVG selbst zu bestreiten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig. Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t 6