VwSen-400134/8/Kl/Rd

Linz, 30.03.1993

VwSen - 400134/8/Kl/Rd Linz, am 30. März 1993 DVR.0690392 - & -

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Beschwerde des D, jugoslawischer Staatsangehöriger, vertreten durch RA Dr. H, wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bundespolizeidirektion Linz zu Recht:

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Rechtsgrundlagen: §§ 51 Abs.1 und 52 Abs.1, 2 und 4 des Fremdengesetzes FrG, BGBl.Nr. 838/1992, iVm § 67c Abs.1 und 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

II. Der Kostenersatzantrag des Beschwerdeführers wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat der belangten Behörde (dem Bund) die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in der Höhe von 2.024 S binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren der belangten Behörde wird abgewiesen.

Rechtsgrundlagen: §§ 74 und 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Schriftsatz vom 23.9.1992 wurde Beschwerde wegen Anhaltung in Schubhaft durch Organe der Bundespolizeidirektion Linz ab dem 8.9.1992 erhoben und beantragt, die Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig zu erklären und dem Bund den Kostenersatz an den Beschwerdeführer zu Handen des Beschwerdeführervertreters aufzuerlegen. Begründend wurde ausgeführt, daß der Schubhaftbescheid von der unzuständigen Behörde erlassen wurde, da nach § 9 Abs.1 Asylgesetz die Verhängung der Schubhaft bei vorläufiger Aufenthaltsberechtigung dem Bundesasylamt obliege. Es wurde fristgerecht ein Asylantrag innerhalb einer Woche nach der Einreise eingebracht. Auch wären die gesetzlichen Voraussetzungen des § 5 FrPG nicht vorgelegen, da der Beschwerdeführer in Bundesbetreuung untergebracht gewesen sei und die Deckung des Lebensunterhaltes wie auch die Wohnsitzverhältnisse gesichert gewesen seien. Auch könne der Beschwerdeführer bei seinem Bruder Wohnung nehmen und komme dieser für seinen Lebensunterhalt auf. Im übrigen werde das Rückschiebungsverbot gemäß § 13a FrPG geltend gemacht, da der Beschwerdeführer in Jugoslawien der Todesstrafe ausgesetzt sei. Im übrigen sei im Schubhaftbescheid die Anwendung des § 57 AVG in keiner Weise begründet und erweise sich auch insofern die Schubhaft als gesetzwidrig.

2. Die Bundespolizeidirektion Linz als belangte Behörde legte den bezughabenden Verwaltungsakt vor und teilte in einer schriftlichen Stellungnahme vom 28.9.1992 mit, daß der Beschwerdeführer bei der Inschubhaftnahme als unstet und völlig mittellos zu betrachten gewesen sei. Er habe sich nie in Bundesbetreuung befunden, sondern lediglich in einem Auffanglager in der L bis zur Bescheiderlassung durch das Bundesasylamt. Auch wurde am 14.9.1992 ein Aufenthaltsverbotsbescheid erlassen. Ein Heimreisezertifikat wurde beim jugoslawischen Konsulat in Salzburg beantragt. Die angegebenen Gründe für ein Rückschiebungsverbot wurden von der belangten Behörde geprüft, aber nicht vorgefunden, sodaß der Beschwerdeführer am 27.9.1992 in sein Heimatland abgeschoben wurde. Die Verpflichtungserklärung des Bruders wurde überprüft, und es ergaben diesbezügliche Erhebungen, daß der Bruder des Schubhäftlings dieser Verpflichtungserklärung nicht hätte nachkommen können und auch über keine Aufenthaltsberechtigung in Österreich mehr verfügte. Es wurde daher kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den vorgelegten Verwaltungsakt der Bundespolizeidirektion Linz Einsicht genommen. Es wird festgestellt, daß der Sachverhalt in den wesentlichen entscheidungsrelevanten Punkten aus der Aktenlage iVm der Beschwerde geklärt erscheint. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher gemäß § 52 Abs.2 Z1 FrG unterbleiben.

4. Es ergibt sich daher im wesentlichen folgender der Entscheidung zugrundegelegter Sachverhalt:

4.1. Der Beschwerdeführer ist jugoslawischer Staatsangehöriger (Montenegro) und am 7.9.1992 über Slowenien ohne gültige Reisedokumente über die grüne Grenze unter Umgehung der Grenzkontrolle nach Österreich eingereist und begab sich von V per Bahn nach . Am 8.9.1992 stellte er beim Bundesasylamt in einen Asylantrag, welcher mit Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle , vom 8.9.1992 als offensichtlich unbegründet gemäß § 3 und § 17 Abs.1 und 3 Z3 Asylgesetz abgewiesen wurde. Es wurde daher am selben Tag mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz, Fr-80.427, in Anwendung des § 57 AVG zur Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes, einer Ausweisung und zur Sicherung der Abschiebung die vorläufige Verwahrung (Schubhaft) angeordnet, und diese damit begründet, daß der Beschwerdeführer mittellos sei und keinen ordentlichen Wohnsitz in Österreich habe und daher Gefahr im Verzug gegeben sei. Im übrigen widerspreche der unrechtmäßige Aufenthalt im Bundesgebiet der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit und sei ein strafbares Verhalten zu befürchten. Dieser Bescheid wurde am 8.9.1992 vom Beschwerdeführer persönlich übernommen und durch seine Festnahme am selben Tag um 12.45 Uhr und weitere Anhaltung im bundespolizeilichen Gefangenenhaus in Vollzug gesetzt. Am 9.9.1992 wurde der Beschwerdeführer unter Beiziehung eines Dolmetschers umfangreich einvernommen. Mit Strafverfügung vom 11.9.1992 wurde der Beschwerdeführer wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Paßgesetz und Grenzkontrollgesetz mit Geldstrafen bestraft.

4.2. Von dem in Österreich aufhältigen Bruder des Beschwerdeführers wurde eine Verpflichtungserklärung vom 9.9.1992, für den Unterhalt und die Unterkunft des Beschwerdeführers aufzukommen, vorgelegt und von der belangten Behörde einer Überprüfung unterzogen.

4.3. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 14.9.1992 wurde über den Beschwerdeführer ein bis zum 14.9.1997 befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet Österreich erlassen und einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt. Auch wurde die Abschiebung aus Österreich angekündigt. Als Gründe wurden die illegale Einreise, der unrechtmäßige Aufenthalt, die Mittellosigkeit, die Unterkunftslosigkeit und das negative Asylverfahren sowie das Überwiegen der öffentlichen Interessen angeführt.

Seit 21.9.1992 rechtsfreundlich vertreten, hat der Beschwerdeführer Vorstellung gegen den Schubhaftbescheid sowie einen Feststellungsantrag gemäß § 13a FrPG erhoben und gegen das Aufenthaltsverbot Berufung eingebracht. Letzterer wurde Folge gegeben und der Aufenthaltsverbotsbescheid im wesentlichen aufgrund der beigebrachten Verpflichtungserklärungen sowie der familiären Bindungen zu einer in Österreich lebenden Lebensgefährtin und dem zwei Monate alten Sohn aufgehoben.

Ein geltend gemachtes Rückschiebungsverbot wurde von der belangten Behörde nicht festgestellt und es wurde daher der Beschwerdeführer nach Ausstellung des Heimreisezertifikates am 27.9.1992 um 13.00 Uhr aus der Schubhaft entlassen und in sein Heimatland abgeschoben.

5. Es hat daher der unabhängige Verwaltungssenat hierüber erwogen:

5.1. Gemäß § 86 Abs.1 des Fremdengesetzes - FrG, BGBl.Nr. 838/1992, trat dieses Bundesgesetz mit 1.1.1993 in Kraft und trat das Fremdenpolizeigesetz, BGBl.Nr. 75/1954, mit Ablauf des 31.12.1992 außer Kraft.

Gemäß § 88 Abs.2 FrG gelten Schubhaftbescheide nach dem Fremdenpolizeigesetz ab 1.1.1993 als nach diesem Bundesgesetz erlassen. Es ist daher die vorliegende Beschwerde aufgrund der Bestimmungen des FrG zu behandeln.

Gemäß § 51 Abs.1 FrG hat, wer gemäß § 43 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wobei jener Verwaltungssenat zuständig ist, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde (§ 52 Abs.1 leg.cit.).

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (§ 52 Abs.4 leg.cit.).

Mit der gegenständlichen Beschwerde wurde die Rechtswidrigkeit der Anhaltung in Schubhaft behauptet. Die Beschwerde ist rechtzeitig. Auch die übrigen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Die Beschwerde ist daher zulässig. Sie ist aber nicht begründet.

5.2. Gemäß § 41 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Die Schubhaft ist mit Bescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen.

5.3. Wenn nunmehr in der Beschwerde geltend gemacht wird, daß die Voraussetzungen des § 57 AVG nicht begründet seien, so muß entgegen diesen Behauptungen auf die Begründung des zitierten Schubhaftbescheides verwiesen werden, welcher die Gefahr im Verzug mit der Mittellosigkeit und dem fehlenden ordentlichen Wohnsitz in Österreich begründet. Dieser Begründung ist beizupflichten, da aufgrund des unsteten Aufenthaltes jedenfalls ein Mandatsverfahren angebracht ist. Im übrigen ist dieses Verfahren gemäß § 41 Abs.2 leg.cit. nunmehr ex lege vorgesehen.

5.4. Zur Behauptung der Unzuständigkeit der belangten Behörde wird auf Art.II Z2 des Bundesgesetzes, mit dem das FrG erlassen und das Asylgesetz 1991 sowie das Aufenthaltsgesetz geändert werden, BGBl.Nr. 838/1992, hingewiesen, wonach das FrG mit Ausnahmen der §§ 17, 23 bis 25, 27 Abs.3 und 4, 28 bis 36, 38 bis 40 sowie 63 und 82 auf Flüchtlinge Anwendung findet. Es sind daher die Bestimmungen über die Schubhaft jedenfalls auch auf Flüchtlinge anzuwenden.

Im übrigen war auch nach dem § 9 Abs.1 des Asylgesetzes 1991, BGBl.Nr. 8/1992, zum Zeitpunkt der Erlassung des Schubhaftbescheides eine Unzuständigkeit der belangten Behörde nicht gegeben, da der Beschwerdeführer nicht gemäß § 6 des Asylgesetzes 1991 eingereist ist (es wird ausdrücklich auf das Ergebnis der Einvernahme des Beschwerdeführers anläßlich seines Asylverfahrens am 8.9.1992 hingewiesen, wonach er sich mehrere Tage in Belgrad bzw. Marburg aufhielt), und ihm daher eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung gemäß § 7 des Asylgesetzes 1991 nicht zukam. Nur unter der Voraussetzung ua einer vorläufigen Aufenthaltsberechtigung wäre aber nach der alten Rechtslage das Bundesasylamt zur Verhängung der Schubhaft zuständig.

5.5. Was aber die behaupteten Gründe für die Anhaltung in Schubhaft anlangt, so hat sich die Beschwerdebehauptung der Unterbringung in Bundesbetreuung als nicht richtig herausgestellt. Im übrigen ist dem entgegenzuhalten, daß die Bundesbetreuung nicht als ein gleichwertiges und geeignetes Mittel zur Inhaftnahme angesehen werden kann, da mit der Bundesbetreuung die zur Verfügunghaltung des Beschwerdeführers für ein fremdenpolizeiliches Verfahren nicht gewährleistet werden kann.

5.6. Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer vorgebrachten Verpflichtungserklärung ist aber auszuführen, daß diese nachweislich auch von der belangten Behörde überprüft wurde, und diese Überprüfung ergeben hat, daß das laut vorgelegtem Gehaltszettel ausgewiesene Einkommen des Bruders wohl als nicht ausreichend zu betrachten sei und im übrigen der Bruder über keine aufrechte Aufenthaltsberechtigung mehr verfügte. Im übrigen ist aber auf die Bestimmung des § 41 Abs.1 des FrG hinzuweisen, wonach die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder zur Sicherung der Abschiebung verhängt werden kann. Auch die gegenständliche Schubhaft diente zweifelsohne zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes. Dabei war zu berücksichtigen, daß der Beschwerdeführer über keinen Aufenthalt im Bundesgebiet Österreich verfügte und eine allfällige Wohngelegenheit bei seinem Bruder noch nicht eine Gewährleistung dafür bietet, daß der Beschwerdeführer dort auch seinen Wohnsitz nehmen werde und sich dem Verfahren stellen und unterziehen werde. Es ist vielmehr gerade im Hinblick auf fremdenpolizeiliche Maßnahmen seitens der belangten Behörde zu befürchten gewesen, daß der Beschwerdeführer im Wissen, daß gegen ihn ein Aufenthaltsverbot verhängt werden soll, nunmehr untertauchen und sich einem weiteren Zugriff der Behörde entziehen werde. Diese Befürchtung ist im übrigen auch im Hinblick darauf nicht von der Hand zu weisen, da der Beschwerdeführer anläßlich seiner Einvernahme im Rahmen des Schubhaftverfahrens keinen Hinweis auf familiäre Bindungen, wie zB zu einer in Österreich lebenden Lebensgefährtin und einem in Österreich geborenen Sohn, machte. Eine Verpflichtungserklärung könnte lediglich ein fremdenpolizeiliches Verfahren bzw. die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes abwenden.

5.7. Was aber das ins Treffen geführte Asylverfahren anlangt, so wurde ein Asylantrag des Beschwerdeführers im Grunde des § 17 des Asylgesetzes 1991 als offensichtlich unbegründet abgewiesen und kommt einer dagegen erhobenen Vorstellung keine aufschiebende Wirkung zu. Es verkennt der Beschwerdeführer die Rechtslage dahingehend, daß ein Asylverfahren nicht die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes hindert, sondern nur dessen Durchsetzung bzw. Vollstreckung, also die Abschiebung selbst. Es widerspricht daher auch die Anordnung der Schubhaft bzw. die Anhaltung in Schubhaft zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes bzw. zur Sicherung des diesbezüglichen Verfahrens bzw. zur Sicherung der Abschiebung nicht den Asylbestimmungen. Vielmehr ist die Schubhaft als sichernde Maßnahme erforderlich, bis die Durchsetzbarkeit des Aufenthaltsverbotes bzw. die Abschiebung und die Frage, in welchen Staat abgeschoben werden soll, geklärt ist. In diesem Sinne zieht daher auch das Argument eines Rückschiebungsverbotes nicht. Das Rückschiebungsverbot verhindert nämlich nicht eine Schubhaft, sondern lediglich die Abschiebung, welche aber nicht beim Verwaltungssenat im Rahmen einer Schubhaftbeschwerde angefochten werden kann. Es hat daher auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 4.9.1992, Zl. 92/18/0116-7, erkannt, daß im Schubhaftverfahren nicht zu prüfen ist, in welchen Staat der Beschwerdeführer abgeschoben wird und daher ein geltend gemachtes Rückschiebungsverbot ins Leere geht. Im übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof in eben diesem Erkenntnis auch ausgesprochen, daß es für die Schubhaft keine Rolle spielt, ob der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Festnahme oder während seiner Anhaltung zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt ist oder nicht.

5.8. Im übrigen diente aber die Haft der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und in weiterer Folge zur Sicherung der Abschiebung. Da der Beschwerdeführer ausdrücklich bekundete, daß er nicht in sein Heimatland zurückkehren wolle, war die Anhaltung in Haft nur als einziges geeignetes Mittel anzusehen. Auch konnte keine unverhältnismäßige Dauer festgestellt werden.

Es haftet daher der Anhaltung in Schubhaft keine Rechtswidrigkeit an.

6. Gemäß § 79a AVG steht nur der obsiegenden Partei der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu. Da die Beschwerde erfolglos geblieben ist, war der Kostenantrag des Beschwerdeführers abzuweisen.

Da die belangte Behörde ebenfalls Kostenersatz begehrt hat, sind gemäß dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. September 1991, Zl. 91/90/0162/7, die Bestimmungen der §§ 47ff VwGG iVm der Verordnung des Bundeskanzlers über die Pauschalierung der Aufwandersätze vor dem Verwaltungsgerichtshof analog heranzuziehen, wobei unter Bedachtnahme auf den Grundsatz einer Abstufung des Kostenersatzes im Verfahren entsprechend der Unter- bzw. Überordnung der angerufenen Behörden und der damit verbundenen verschiedenartigen Mühewaltung die angeführten Pauschalsätze um ein Drittel zu kürzen sind. Es ergibt sich daher ein Vorlageaufwand von 337 S und ein Schriftsatzaufwand von 1.687 S (jeweils gerundet), also insgesamt ein Betrag von 2.024 S. Das Mehrbegehren war entsprechend abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t 6