Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400210/5/Kl/Rd

Linz, 14.09.1993

VwSen - 400210/5/Kl/Rd Linz, am 14.September 1993 DVR.0690392 - & -

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Beschwerde des A, liberianischer Staatsangehöriger, vertreten durch die RAe Dr. H, wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Schärding zu Recht:

I. Der Beschwerde wird stattgegeben und die Anhaltung in Schubhaft wegen unverhältnismäßiger Dauer sowie eine weitere Dauer der Schubhaft als rechtswidrig festgestellt.

Rechtsgrundlagen: § 51 Abs.1, 2 und 4 sowie § 48 des Fremdengesetzes FrG, BGBl.Nr. 838/1992, iVm § 67c Abs.1 und 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

II. Die belangte Behörde (der Bund) hat dem Beschwerdeführer die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in der Höhe von 7.533 S binnen 14 Tagen ab der Zustellung bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Rechtsgrundlage: § 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Schriftsatz vom 2.9.1993, beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 3.9.1993, wurde Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid sowie gegen die Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Schärding erhoben und die Feststellung der Rechtswidrigkeit beantragt. Gleichzeitig wurde Kostenersatz begehrt.

Als Begründung wurde ausgeführt, daß der Schubhaftbescheid sowohl zur Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes als auch zur Sicherung der Abschiebung erlassen worden sei. Diese Schubhaftgründe widersprechen einander, sodaß die Schubhaft rechtswidrig und unzulässig sei. Im übrigen können Aufenthaltsverbote nur gegen denjenigen erlassen werden, der sich rechtmäßig in Österreich aufhält. Da die belangte Behörde von einer illegalen Einreise ausgeht, sei daher der Schubhaftgrund nicht gegeben bzw. dürfe ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden. Im übrigen wurde darauf hingewiesen, daß außer einem Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 19.7.1993 an die liberianische Botschaft in Bonn keinerlei Verfahrensschritte gesetzt wurden, sodaß die Schubhaft nicht so kurz wie möglich gestaltet wurde und daher aus diesem Grund eine Rechtswidrigkeit gegeben sei. Im übrigen laufe die Frist gemäß § 48 Abs.2 FrG am 11.9.1993 ab, weshalb spätestens mit diesem Zeitpunkt die Schubhaft für rechtswidrig zu erklären sei, zumal Gründe gemäß § 48 Abs.4 FrG nicht gegeben seien.

2. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat mit Schreiben vom 9.9.1993 im Wege der Telekopie mitgeteilt, daß der Beschwerdeführer wegen Verwendung eines fremden Reisepasses am 11.7.1993 in Schubhaft genommen wurde und wegen dieser Handlung am 14.7.1993 beim Bezirksgericht Schärding zur Anzeige gebracht wurde. Am 19.7.1993 wurde an die liberianische Botschaft in Bonn zur Ausstellung eines Heimreisezertifikates herangetreten, eine Äußerung sei noch nicht erfolgt. Eine Abschiebung sei nur aufgrund eines gültigen Reisedokumentes bzw. eines Heimreisezertifikates möglich. Ein Aufenthaltsverbot sei nicht erlassen worden, da die Durchsetzung des Aufenthaltsverbotes noch offen sei.

Mit gleichem Schreiben wurde der bezughabende Verwaltungsakt, beim unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 10.9.1993, übermittelt.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den vorgelegten Verwaltungsakt Einsicht genommen und festgestellt, daß der Sachverhalt in den wesentlichen entscheidungsrelevanten Punkten aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 52 Abs.2 Z1 FrG unterbleiben.

4. Es ergibt sich im wesentlichen folgender der Entscheidung zugrundegelegter Sachverhalt:

4.1. Der Beschwerdeführer ist nach seinen Angaben liberianischer Staatsangehöriger und am 6.7.1993 mit einem fremden Reisepaß per Flugzeug in Wien-Schwechat eingereist. Bei seiner Ausreise am 10.7.1993 um 22.00 Uhr wurde der Beschwerdeführer von deutschen Grenzkontrollorganen wegen des Gebrauchs einen fremden niederländischen Reisepasses aufgegriffen und zurückgewiesen. Hinsichtlich dieses Verhaltens wurde am 14.7.1993 Strafanzeige an die Bezirksanwaltschaft beim Bezirksgericht Schärding erstattet, von welcher der Beschwerdeführer durch das Bezirksgericht Linz am 2.9.1993 unter Anwendung des § 10 StGB freigesprochen wurde.

Der Beschwerdeführer wurde am 11.7.1993 um 7.45 Uhr der Gendarmerie Schärding übergeben und sodann der Bezirkshauptmannschaft Schärding vorgeführt, welche mit Bescheid zu Sich-40/4748-1993 zur Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft verhängte. Als Gründe wurden die Einreise mit fremdem Paß, keine eigenen gültigen Reisekdokumente, der unrechtmäßige Aufenthalt im Bundesgebiet, keinerlei Lichtbilddokumente zur Feststellung der Identität und die ungenügenden Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhaltes angeführt. Dieser Bescheid wurde vom Beschwerdeführer noch am selben Tage um 10.15 Uhr persönlich übernommen und durch Einweisung in das Polizeigefangenenhaus Linz in Vollzug gesetzt.

Mit Schreiben vom 19.7.1993 begehrte die belangte Behörde bei der Botschaft der Republik Liberia in Bonn die Ausstellung eines Heimreisezertifikates für den Beschwerdeführer.

4.2. Einen Asylantrag des Beschwerdeführers wies das Bundesasylamt, Außenstelle Linz, mit Bescheid vom 9.8.1993 gemäß § 3 des Asylgesetzes 1991 ab, da der Antragsteller keiner Verfolgung ausgesetzt sei und im übrigen der Ausschließungsgrund gemäß § 2 Abs.2 Z3 Asylgesetz (Einreise über den Drittstaat Ghana; während des Aufenthaltes von Jänner bis Juli 1993 in Ghana erfolgte auch keine Verfolgung) gegeben sei. Im übrigen wurde die aufschiebende Wirkung der Berufung gemäß § 64 Abs.2 AVG im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug ausgeschlossen, da der Beschwerdeführer lediglich über 240 S und 10 holländische Gulden an Barmitteln verfügt, keine Krankenversicherung besteht und auch keine Möglichkeit für ihn besteht, legal Arbeit in Österreich aufzunehmen. Auch wurde keine befristete Aufenthaltsberechtigung nach § 8 Asylgesetz gewährt. Der Bescheid wurde am 9.8.1993 persönlich übernommen und wurde rechtskräftig.

4.3. Mit Schreiben vom 30.8.1993 wurde der Bezirkshauptmannschaft Schärding die rechtsfreundliche Vertretung des Beschwerdeführers angezeigt. Mit Eingabe vom 2.9.1993 wurde ein Feststellungsantrag gemäß § 54 FrG im Hinblick auf die Unzulässigkeit der Abschiebung nach Liberia gestellt. Hierüber wurde bis dato nicht entschieden.

4.4. Mit Eingabe vom 6.9.1993 an das Bundesasylamt wurde der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Erhebung der Berufung gegen den Asylbescheid samt Berufungsausführungen sowie der Antrag auf Wiederaufnahme des Asylverfahrens gestellt. Schließlich wurde auch die Anwendung gemäß § 68 Abs.2 AVG beim Bundesasylamt angeregt.

4.5. Über telefonische Kontaktnahme mit der belangten Behörde am 10.9.1993 wurde mitgeteilt, daß wegen Fristablaufs mit 11.9.1993 (§ 48 FrG) die Aufhebung der Schubhaft mit sofortiger Wirkung und die Haftentlassung noch am selben Tag veranlaßt wird.

5. Es hat daher der unabhängige Verwaltungssenat hierüber erwogen:

5.1. Gemäß § 51 Abs.1 des Fremdengesetzes - FrG, BGBl.Nr. 838/1992, hat, wer gemäß § 43 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen. Zur Entscheidung über die Beschwerde ist der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde (§ 52 Abs.1 leg.cit.). Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (§ 52 Abs.4 FrG).

Mit der gegenständlichen Beschwerde wurde die Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides sowie der weiteren Anhaltung behauptet. Die Beschwerde ist rechtzeitig. Auch die übrigen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt. Die Beschwerde ist daher zulässig. Im übrigen ist sie auch begründet.

5.2. Gemäß § 41 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Rückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Die Schubhaft ist mit Bescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen.

Wie unter Punkt 4.1. ausgeführt, wurde der Schubhaftbescheid zur Vorbereitung eines Aufenthaltsverbotes und zur Sicherung der Abschiebung erlassen.

Den diesbezüglichen Beschwerdeausführungen kommt keine Berechtigung zu, weil Voraussetzung für ein Aufenthaltsverbot weder der rechtmäßige noch der unrechtmäßige Aufenthalt ist, sondern es kann ein Aufenthaltsverbot in beiden Fällen erlassen werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen (insbesondere § 18 Abs.2 FrG) die Annahme gerechtfertigt ist, daß sein Aufenthalt die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder andere im Art.8 Abs.2 der MRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft (§ 18 Abs.1 FrG). Unter Zugrundelegung der Begründung des Schubhaftbescheides ist aber im Hinblick auf die Mittellosigkeit sowie das Nichtvorhandensein von Lichtbildausweisen des Beschwerdeführers die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes im Blickwinkel der Z6 und 7 des § 18 Abs.2 FrG nicht von der Hand zu weisen. Da aber der Beschwerdeführer über keinen geordneten Aufenthalt verfügt, war eine Sicherung dieses Verfahrens (zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes) durch Inhaftnahme erforderlich. Ein Widerspruch im Sinne der Beschwerdeausführungen ist auch insofern nicht gegeben, als eine Ausweisung lediglich ein Ausreisegebot darstellt, während ein Aufenthaltsverbot ein Ausreisegebot verbunden mit einem Wiedereinreiseverbot darstellt.

Insoweit aber der Schubhaftbescheid zur Sicherung der Abschiebung erlassen wurde, so kann in diesem Bescheidspruch ebenfalls keine Rechtswidrigkeit erblickt werden, da dieser Haftgrund im Zusammenhang mit der Bescheidbegründung so zu verstehen ist, daß dieser Haftgrund erst nach Durchsetzbarkeit des Aufenthaltsverbotes zu gelten hat. Es ist aber einzuräumen, daß es dieses Spruchteiles nicht bedurft hätte, da bereits ex lege aufgrund der Bestimmung des § 48 Abs.3 FrG die Anordnung besteht, daß, wenn ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar wird und die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig erscheint, die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt gilt. Insoweit trifft der Schubhaftbescheid eine Regelung, welche einer gesetzlichen Vermutung entspricht.

5.3. Soweit sich aber die Beschwerde gegen die Anhaltung in Schubhaft wegen übermäßiger Dauer bzw. wegen Ablaufes der zulässigen Frist per 11.9.1993 richtet, kommt den Beschwerdeausführungen Berechtigung zu.

Gemäß § 48 Abs.1 FrG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, daß die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Sie darf außer in den Fällen des Abs.4 insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern (Abs.2 leg.cit.).

Dieser Verpflichtung ist die belangte Behörde nicht nachgekommen. Vielmehr ergibt sich aus dem bereits unter Punkt 4. festgestellten Sachverhalt, daß die belangte Behörde keine Verfahrensschritte zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes - dies stellt immerhin den Haftgrund dar - gesetzt hat. Auch wurde seit der Beantragung eines Heimreisezertifikates am 19.7.1993 keine weitere Veranlassung getroffen. Es wurde auch diesbezüglich eine Identitätsfeststellung von der belangten Behörde nicht betrieben. Es haftet daher schon aus diesem Grunde der Anhaltung in Haft eine Rechtswidrigkeit an.

Im übrigen wird darauf hingewiesen, daß schon in Art.4 Abs.6 des Bundesverfassungsgesetzes vom 29. November 1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl.Nr. 684, jeder Festgenommene das Recht hat, ehestens, womöglich bei seiner Festnahme, in einer ihm verständlichen Sprache über die Gründe seiner Festnahme und die gegen ihn erhobenen Anschuldigungen unterrichtet zu werden. Auch hat jeder Festgenommene das Recht, daß auf sein Verlangen ohne unnötigen Aufschub und nach seiner Wahl ein Angehöriger und ein Rechtsbeistand von der Festnahme verständigt werden (Art.4 Abs.7 leg.cit.). Sind diese Rechte auch nicht expressis verbis in den Bestimmungen des FrG enthalten, so sind diese aber als Ausfluß der Grundrechte (hier Recht auf persönliche Freiheit) und als verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte unmittelbar zu beachten.

Aktenkundig wurde aber auch diesen Verpflichtungen nicht nachgekommen.

Im übrigen kommt der Beschwerde auch insofern Berechtigung zu, als die höchstmögliche Dauer der Schubhaft von zwei Monaten mit 11.9.1993 endet.

Gemäß § 48 Abs.4 FrG darf eine Verlängerung der Schubhaft über diese Frist hinaus - bis insgesamt längstens sechs Monate - nur erfolgen, wenn der Fremde nur deshalb nicht abgeschoben werden kann oder darf, wenn einer der Gründe der Z1 bis 3 vorliegen. Diese Hinderungsgründe setzen aber voraus, daß alle sonstigen Voraussetzungen für eine Abschiebung iSd § 48 Abs.3 FrG (durchsetzbares Aufenthaltsverbot bzw. durchsetzbare Ausweisung, Notwendigkeit der Sicherung der Abschiebung) vorhanden sind. Ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot ist im gegenständlichen Beschwerdefall noch nicht vorhanden. Es ist daher auch unter diesem Aspekt eine weitere Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft nicht gerechtfertigt.

6. Gemäß § 52 Abs.2 FrG iVm § 79a AVG steht der obsiegenden Partei der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu. Entsprechend dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.9.1991, 91/90/0162/7,ist als ähnlichste Kostenregelung jene über den Kostenersatz vor dem Verwaltungsgerichtshof (§§ 47 bis 60 VwGG) bzw. die auf § 49 VwGG gestützte Verordnung des Bundeskanzlers über die Pauschalierung der Aufwandersätze vor dem Verwaltungsgerichtshof anzuwenden, wobei die darin angeführten Pauschalsätze um ein Drittel (gerundet) zu kürzen sind. Es ist daher im Beschwerdefall ein Schriftsatzaufwand von 7.413 S (11.120 S minus 3.707 S inkl. Umsatzsteuer) zuzüglich der Barauslagen für Stempelmarken von 120 S zuzuerkennen. Da die Einbringung der Beschwerde in mehrfacher Ausfertigung vom Gesetz nicht gefordert ist, waren die weiteren Barauslagen nicht zuzuerkennen. Das Mehrbegehren war entsprechend abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t 6

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