Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400225/4/Wei/Shn

Linz, 10.11.1993

VwSen - 400225/4/Wei/Shn Linz, am 10. November 1993 DVR.0690392 - & -

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die dritte Beschwerde des Esad K, wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck zu Recht erkannt:

I: Der Beschwerde wird Folge gegeben und gemäß § 52 Abs.2 Fremdengesetz (BGBl.Nr.838/1992) iVm § 67c Abs.3 AVG 1991 wird die Anhaltung in Schubhaft seit dem 27. September 1993 für rechtswidrig erklärt.

Gemäß § 52 Abs.4 Fremdengesetz (FrG) wird festgestellt, daß die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

II: Gemäß § 52 Abs.2 FrG iVm § 79a AVG 1991 hat die belangte Behörde (Bund) dem Beschwerdeführer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten in Höhe von S 7.533,33 (darin enthalten S 120,-- Bundesstempel) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

1. Aufgrund der vorgelegten Aktenunterlagen in Verbindung mit der gegenständlichen Beschwerde geht der unabhängige Verwaltungssenat von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

1.1. Der Beschwerdeführer (im folgenden: Bf) ein bosnischer Staatsangehöriger, ist am 15. Mai 1990 nach Österreich eingereist. Er hat zusammen mit seiner Ehegattin und einer kleinen Tochter in der Bahnhofstraße 35, 4800 Attnang-Puchheim gewohnt. Im Zuge der Kriegssituation in Bosnien wurde sein Wohnhaus zerstört und sein Bruder ermordet. Die Mutter ist nach Deutschland geflüchtet und dort berufstätig. Der Aufenthalt des Vaters ist unbekannt.

Der Bf ist Bauarbeiter. Im Zeitpunkt seiner Festnahme durch die Gendarmerie Attnang-Puchheim am 26. Juli 1993 war der Bf ohne Beschäftigung. Er bezog seit 12. Mai 1993 Arbeitslosengeld in Höhe von S 330,40 täglich mit voraussichtlichem Ende bis 28. September 1993 (Mitteilung des Arbeitsamtes Vöcklabruck vom 8. Juni 1993).

1.2. Während seines Aufenthaltes im Bundesgebiet ist der Bf bereits dreimal rechtskräftig von Strafgerichten verurteilt worden. Das Bezirksgericht Vöcklabruck verurteilte ihn am 8. Februar 1992 zu 4 U 759/91 wegen des Vergehens der Sachbeschädigung (§ 125 StGB) sowie der Körperverletzung (§ 83 Abs.2 StGB) rechtskräftig zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen. Mit Urteil vom 8. Oktober 1992 zu 14 EVr 972/91, 14 EHv 129/92 des Kreisgerichtes Wels wurde der Bf wegen versuchten Diebstahls nach den §§ 15, 127 StGB rechtskräftig zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen verurteilt. Mit Urteil vom 5. November 1992 hat das Bezirksgericht Vöcklabruck den Bf schließlich neuerlich wegen des Vergehens der Körperverletzung (§ 83 Abs.1 StGB) zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen verurteilt.

Der Bf ist auch wegen erheblicher Verwaltungsübertretungen vorbestraft. Er weist Verwaltungsstrafen wegen § 64 Abs.1 KFG (Lenken eines Kraftfahrzeuges auf Straßen mit öffentlichem Verkehr ohne Lenkerberechtigung), wegen § 4 Abs.1 lit.a StVO (Nichtanhalten nach einem Verkehrsunfall) und wegen § 4 Abs.5 StVO (Nichtmelden eines Verkehrsunfalles) auf. Überdies wurde er auch von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck wegen einer Übertretung gemäß § 14b Abs.1 iVm § 2 Abs.1 Fremdenpolizeigesetz mit Strafverfügung vom 23. März 1992 bestraft, weil er erst 14 Tage nach dem Ablaufdatum die Verlängerung des Sichtvermerkes beantragt hat.

Obwohl dem Bf am 15. Mai 1992 für den Fall weiterer Verstöße gegen österreichische Rechtsvorschriften die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes angedroht wurde, hat dieser bereits am 25. Mai 1992 abermals einen Vorfall verschuldet, der zu seiner Verurteilung am 5. November 1992 durch das Bezirksgericht Vöcklabruck führte.

1.3. Aufgrund der geschilderten Vorfälle hat die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck mit Bescheid vom 16. November 1992 zu SICH 07-6823 gegen den Bf ein Aufenthaltsverbot auf unbestimmte Zeit für das gesamte Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen. Die Sicherheitsdirektion für Oberösterreich hat mit Bescheid vom 17. Februar 1993 zu St 13-2/93 das Aufenthaltsverbot dem Grunde nach bestätigt, jedoch gemäß § 21 FrG eine Befristung auf fünf Jahre gerechnet ab dem Eintritt der Durchsetzbarkeit festgesetzt. Dieses Aufenthaltsverbot stützt sich auf § 18 Abs.1 Z1 und § 18 Abs.2 Z1 FrG. Die Sicherheitsdirektion ist davon ausgegangen, daß die gegen den Bf sprechende Prognose die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung, zur Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen dringend geboten erscheinen läßt. Die Interessenabwägung im Hinblick auf die nachteiligen Auswirkungen auf die Lebenssituation des Bf gemäß § 20 FrG wurde zu Ungunsten des Bf vorgenommen. Die gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion eingebrachte Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 3. Mai 1993 zu Zl.93/18/0201 als unbegründet abgewiesen. Mit Beschluß, B 615/93-7, vom 21. Juni 1993 hat der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion bei ihm eingebrachten Beschwerde abgelehnt. Zuvor hat der Verfassungsgerichtshof bereits mit Beschluß, Zl.B 615/93-5, vom 19. Mai 1993 dem Antrag, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, gemäß § 85 Abs.2 und 4 VerfGG 1953 keine Folge gegeben, weil dem zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen.

1.4. Mit Mandatsbescheid, SICH 07-6823, vom 26. Juli 1993 hat die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck gemäß § 41 Abs.1 FrG iVm § 57 Abs.1 AVG über den Bf die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

Nach dem Zeitpunkt des im administrativen Instanzenzug rechtskräftig entschiedenen Aufenthaltsverbotes versuchte der Bf mehrmals, und zwar am 10., am 12. und am 14. April 1993, von Tschechien über die Grenzübergänge Weigetschlag und Wullowitz nach Österreich einzureisen. Dabei wurde er jedesmal gemäß § 32 Abs.2 Z1 FrG zurückgewiesen. In seinem damaligen jugoslawischen Reisepaß wurden die Zurückweisungen ersichtlich gemacht und Fotokopien an den Grenzkontrollstellen angefertigt.

Danach gelang dem Bf dennoch die unrechtmäßige Einreise. Während seines unerlaubten Aufenthaltes im Bundesgebiet ließ er sich von der bosnischen Botschaft in Wien am 6. Mai 1993 einen neuen Reisepaß ausstellen.

Am 26. Juli 1993 wurde der Bf im Auftrag der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck von Organen des Gendarmeriepostens Attnang-Puchheim festgenommen und der belangten Behörde vorgeführt, die ihn in Schubhaft nahm. Seither befindet sich der Bf in Schubhaft. Im Hinblick darauf, daß dem Bf von Tschechien die unrechtmäßige Einreise nach Österreich schließlich doch gelang, beabsichtigt die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck ihn in die Republik Tschechien abzuschieben.

1.5. Die vom Bf durch seinen Rechtsvertreter eingebrachte Schubhaftbeschwerde vom 30. Juli 1993, eingelangt am 2. August 1993, wurde mit Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich, VwSen-400204/4/Wei/Shn, vom 9. August 1993, als unbegründet abgewiesen und gleichzeitig festgestellt, daß die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Mit der nun am 9. September 1993 eingebrachten Schubhaftbeschwerde vom 7. September 1993 wendet sich der Bf gegen seine weitere Anhaltung in Schubhaft ab 10. August 1993 und beantragt festzustellen, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für die weitere Anhaltung in Schubhaft nicht vorliegen, sohin die aufrechterhaltene Schubhaft für rechtswidrig zu erklären, sowie dem Bund den Ersatz der Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

1.6. Mit Beschluß vom 21. Juni 1993, B 615/93, hat der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der bei ihm eingebrachten Beschwerde gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 17. Februar 1993, Zl.St 13-2/93, betreffend das Aufenthaltsverbot abgelehnt und diese gemäß Art.144 Abs.3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten. Da eine weitere Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 3. Mai 1993, Zl.93/18/0201, schon als unbegründet abgewiesen worden war, hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluß, Zl.93/18/0329-3, vom 29. Juli 1993, die abgetretene Beschwerde gemäß § 34 Abs.1 VwGG wegen entschiedener Sache ohne weiteres Verfahren zurückgewiesen. Die bezughabenden Verwaltungsakten hat der Verfassungsgerichtshof mit der abgetretenen Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof übermittelt. Deshalb war es der belangten Behörde im Schubhaftprüfungsverfahren, VwSen-400204-1993, nur möglich, Teile der Verfahrensunterlagen vorzulegen, denen allerdings der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt zu entnehmen war. Im Wege der Sicherheitsdirektion wurde mit Schreiben vom 3. August 1993 an den Verwaltungsgerichtshof um Rücksendung der Verwaltungsakten nach Möglichkeit direkt an die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck gebeten, wobei auf die Schubhaft hingewiesen wurde. Da in weiterer Folge die für die Durchführung der Abschiebung notwendigen Aktenunterlagen nicht eintrafen, hat die belangte Behörde am 2. September 1993 per Telefax je ein Schreiben an den Verwaltungs- und Verfassungsgerichtshof übermittelt, mit dem dringend unter Hinweis auf die Durchführung der Abschiebung um die Übermittlung der Verfahrensunterlagen ersucht wird, falls sich diese noch beim jeweiligen Gerichtshof befinden. Mit Schreiben der Sicherheitsdirektion für vom 6. September 1993, eingelangt bei der belangten Behörde am 7. September 1993, wurde eine Ausfertigung des Beschlusses des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. Juli 1993 samt dem rückgelangten Verwaltungsakt übermittelt. Dieser wurde dem Verfassungsgerichtshof zuvor bereits am 5. Mai 1993 von der Sicherheitsdirektion für vorgelegt (vgl Schreiben der Sicherheitsdirektion, St-13-7/93, vom 3. August 1993).

1.7. Unter Hinweis darauf, daß die für die Abschiebung erforderlichen Verfahrensunterlagen erst jetzt vom Verwaltungsgerichtshof rückgesandt wurden, ersuchte die belangte Behörde mit Schreiben vom 10. September 1993 an die Grenzkontrollstelle Wullowitz zu Hd. Herrn GI Singer um Überprüfung der Möglichkeit einer Übernahme des Bf durch die Behörden der Republik Tschechien. Dieses Schreiben samt den Meldungen der Grenzkontrollstellen über die Einreiseversuche des Bf und die Fotokopien der ersichtlich gemachten Zurückweisungen aufgrund des rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes wurden noch am gleichen Tag per Telefax an die Grenzkontrollstelle Wullowitz übermittelt.

Am 13. September 1993 teilte Herr GI Singer von der Grenzkontrollstelle Wullowitz der belangten Behörde fernmündlich mit, daß eine Abschiebung des Bf in die Republik Tschechien nicht mehr möglich sei, da der illegale Grenzübertritt bereits zu lange zurückliege. Diese Auskunft erhielt GI Singer von Oberstleutnant Zidek von der tschechischen Fremdenpolizei in Budweis.

Mit dem per Telefax an das Bundesministerium für Inneres übermittelten Schreiben vom 13. September 1993 teilte die belangte Behörde den wesentlichen Sachverhalt mit und wies darauf hin, daß die tschechischen Behörden die Übernahme des Bf abgelehnt haben. Aus diesem Grund beabsichtige man den Bf direkt nach Bosnien abzuschieben und ersuche insofern um Zustimmung durch das Bundesministerium für Inneres.

1.8. Seit dem zuletzt ergangenen abweisenden Erkenntnis des O.ö. Verwaltungssenates vom 16. September 1993, VwSen-400214/5/Wei/Shn, ergibt sich aus der Aktenlage in Verbindung mit dem Vorbringen des Bf nachstehender weiterer Sachverhalt:

Mit Schreiben vom 24. September 1993 an das Bundesministerium für Inneres hat die belangte Behörde an ihre per Telefax dem Innenministerium übermittelte Schilderung vom 13. September 1993 mit dem Ersuchen, der Abschiebung des Bf nach Bosnien zuzustimmen, erinnert. Unter Hinweis auf den Ablauf der für die Schubhaft maßgeblichen Zweimonatsfrist am 26. September 1993 wurde nochmals um dringende Weisung ersucht. Das Bundesministerium für Inneres, Abt.III/16, hat zu Zl.371.527/5-3/16/93 mit Telefax vom gleichen Tage geantwortet und der beabsichtigten Abschiebung des Bf auf dem Landwege zugestimmt. Dabei wurde mitgeteilt, daß eine Abschiebung von bosnischen Staatsangehörigen nur auf dem Landwege über Ungarn und Kroatien erfolgen könne, da derzeit keine direkte Verbindung mit Bosnien - Herzegowina bestehe. Von den kroatischen Behörden werde den bosnischen Staatsangehörigen jedoch nur die Einreise bzw die Durchreise gestattet, wenn sichergestellt ist, daß eine Rückkehr nach Bosnien - Herzegowina gewährleistet ist. Aufgrund des Berichtes der belangten Behörde vom 13. September 1993 wurde vom Innenministerium bei der bosnischen Botschaft in Wien die Ausstellung einer solchen Bestätigung für die kroatischen Behörden beantragt, um eine Durchreise durch Kroatien und somit die Abschiebung zu ermöglichen. Erfahrungsgemäß müsse dabei mit einem Bearbeitungszeitraum von ca zehn Tagen durch die bosnische Botschaft gerechnet werden.

Nach der Rechtsansicht des Bundesministeriums für Inneres liege aufgrund des dargestellten Sachverhalts eine für die Einreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates iSd § 48 Abs.4 Z3 FrG derzeit noch nicht vor, weshalb die Schubhaft gegen den Bf entsprechend auszudehnen sei.

Mit Schreiben vom 24. September 1993 hat die belangte Behörde die Bundespolizeidirektion Linz, Fremdenpolizei, ersucht, dem Bf im Rechtshilfeweg die Verlängerung der Schubhaft über die Zweimonatsfrist hinaus niederschriftlich zur Kenntnis zu bringen, da eine Zustimmung durch das Bundesministerium für Inneres zur Abschiebung des Fremden nach Bosnien bislang noch nicht erfolgt sei.

Die Bundespolizeidirektion Linz hat zur Zl.Fr-83.297 den Bf unter Beiziehung eines Dolmetsch am 24. September 1993 um 11.00 Uhr niederschriftlich über die Ausdehnung der Schubhaft informiert. Dabei wurde ausgeführt, daß die für die Einreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates iSd § 48 Abs.4 Z3 FrG bereits beantragt, die Bewilligung jedoch bis dato nicht eingelangt sei, weshalb die Schubhaft bis zum Einlangen bzw bis zur Abschiebung, längstens jedoch auf Dauer von sechs Monaten ausgedehnt werde.

Einem Aktenvermerk der belangten Behörde ist zu entnehmen, daß am 19. Oktober 1993 laut Auskunft des Sachbearbeiters im Bundesministerium für Inneres die Bestätigung der bosnischen Botschaft noch immer nicht ausgestellt worden war. Mit einem per Telefax übermittelten Schreiben der belangten Behörde vom 4. November 1993 an das Bundesministerium für Inneres wurde abermals die Bestätigung der bosnischen Botschaft für die Durchreise durch Kroatien urgiert. Dabei wurde um dringende Mitteilung gebeten, wie lange die Ausstellung dieser Bestätigung noch dauert, da bereits die dritte Schubhaftbeschwerde eingebracht worden ist.

1.9. Mit Schreiben vom 27. Oktober 1993 ersucht der Rechtsvertreter des Bf dem eingebrachten Antrag auf Erteilung eines Abschiebungsaufschubs gemäß § 36 Abs.2 FrG, der laut Poststempel am 15. Juli 1993 zur Post gegeben wurde, einer unverzüglichen Erledigung zuzuführen. In seinem ursprünglich gestellten Antrag hatte der Bf lediglich vorgebracht, daß eine Abschiebung nach Bosnien aus tatsächlichen Gründen wegen des herrschenden Kriegszustandes und des Fehlens einer funktionierenden Staatsgewalt unmöglich sei. Nunmehr wird ergänzend ausgeführt, daß der Bf bosnischer Moslem ist und daher besonderen Represalien in seiner Heimat ausgesetzt sei. Das Heimatdorf sei dem Erdboden gleichgemacht. Der Bruder sei verschollen, der Vater tot. Wie amtsbekannt ist, lebt die Familie des Beschwerdeführers in Österreich. Die Mutter, Frau Seida DUVNAK, hat ihren ordentlichen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland per Adresse Annahofstraße 20 in Regensburg.

Nach den Angaben der Mutter des Bf anläßlich einer persönlichen Vorsprache bzw in einem Telefonat vom 5. November 1993 mit dem zuständigen Mitglied des O.ö. Verwaltungssenates gehört der Bf der moslemischen Volksgruppe an. Vor Ausbruch des Bürgerkrieges und der Flucht aus Bosnien habe die Familie im Ort Busovaca gewohnt, welche Ortschaft sich ca 70 km von Sarajevo entfernt befinde. Nach der im Akt befindlichen Kopie des am 6. Mai 1993 von der bosnischen Botschaft in Wien ausgestellten Reisepasses Nr. BH 080967 des Bf wird als Adresse Busovaca, Bare 25 angeführt. Die Mutter des Bf gab glaubhaft an, daß sie erst vor kurzem im Radiosender Sarajevo von heftigen Kämpfen bewaffneter Verbände in dem Gebiet um Sarajevo gehört hat. Daher sei ihr Sohn, der in der Heimat keinerlei Existenzgrundlage mehr habe, in diesem Gebiet größten Gefahren ausgesetzt. Schon aufgrund der Berichterstattung der österreichischen Medien ist allgemein bekannt, daß seit Monaten in Sarajevo und den angrenzenden Gebieten bewaffnete Auseinandersetzungen hauptsächlich zwischen Serben und Moslems stattfinden. Erst am 8. November 1993 wurde im ORF berichtet, daß Einheiten der UNO etwa 1500 Personen aus Kampfgebieten evakuiert haben.

Mit der vorliegenden nunmehr bereits dritten Schubhaftbeschwerde vom 2. November 1993, eingelangt am 3. November 1993, wird auf die Kriegs- und Lebenssituation der moslemischen Volksgruppe in Bosnien hingewiesen und als entscheidungsrelevanter weiterer Umstand vorgebracht, daß der Bf in Bosnien überhaupt keine lebenden Angehörigen mehr hat, das Elternhaus zerstört worden ist und er daher unterkunftslos wäre. Den vorgelegten Aktenunterlagen sind keine Umstände zu entnehmen, die die Angaben der Mutter des Bf bzw das ergänzende Vorbringen seines Rechtsvertreters widerlegen könnten. Für die von der belangten Behörde in ihrer nunmehrigen Stellungnahme aufgestellte Behauptung, daß der Bf mehrmals aus eigenem Interesse in seine Heimat gereist wäre, lassen sich aus den Akten keine geeigneten Beweise entnehmen. Die Tatsache, daß der Bf nach rechtskräftig gewordenem Aufenthaltsverbot dreimal bei Einreiseversuchen aus Tschechien an österreichischen Grenzübergängen zurückgewiesen wurde, beweist nur seinen Auslandsaufenthalt in Tschechien, nicht jedoch einen Aufenthalt in seinem Heimatstaat Bosnien, bei dem er ohne persönliche Gefahren seinen Heimatort bzw Heimatbezirk hätte aufsuchen können.

2.1. Die Schubhaftbeschwerde führt begründend aus, daß die Abschiebung nach Bosnien gegen das Rückschiebungsverbot des Art.3 EMRK iVm §§ 36, 37 und 54 FrG verstoße. Dem Bf drohe ernsthafte Gefahr für Leben und körperliche Unversehrtheit, jedenfalls aber die Gefahr der unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung in Bosnien. Das Rückschiebungsverbot sei unabhängig von der Frage der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts in Österreich bzw von der Einbringung eines Asylantrages zu beachten.

2.2. In ihrer Stellungnahme zur vorliegenden Schubhaftbeschwerde schildert die belangte Behörde die weitere Vorgangsweise seit der letzten Entscheidung des O.ö. Verwaltungssenates vom 16. September 1993. Die Behörde habe alles getan, um die Schubhaft so kurz wie möglich zu halten. Die Gründe für deren Dauer seien nicht von ihr zu vertreten. Über den nach Ansicht der belangten Behörde unbegründeten Antrag auf Gewährung eines Abschiebungsaufschubes werde in Kürze abgesprochen. Die belangte Behörde beantragt, der dritten Schubhaftbeschwerde wie den vorangegangenen keine Folge zu geben.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß der Sachverhalt schon aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinlänglich geklärt erscheint. Gemäß § 52 Abs.2 Z1 FrG konnte daher von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann gemäß § 51 Abs.1 FrG der unabhängige Verwaltungssenat angerufen werden. Solange die Anhaltung andauert hat der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 52 Abs.4 FrG jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

Die vorliegende Beschwerde wendet sich gegen die weitere Anhaltung in Schubhaft und begehrt die Feststellung, daß die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nicht vorliegen. Da sich die Beschwerde erkennbar auf den Zeitraum nach der zuletzt ergangenen Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates vom 16. September 1993, VwSen-400214/5/Wei/Shn, bezieht, ist die Beschwerde zulässig.

4.2. Gemäß § 48 Abs.2 FrG darf die Schubhaft nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Sie darf außer in den Fällen des § 48 Abs.4 insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern. Gemäß § 48 Abs.1 FrG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, daß die Schubhaft so kurz wie möglich dauert.

Gemäß § 48 Abs.4 kann die Schubhaft über die Zweimonatefrist hinaus bis zu einer Dauer von maximal sechs Monaten aufrechterhalten werden, sofern einer der Verlängerungsgründe der Ziffern 1 bis 3 vorliegt. Ist eine Abschiebung nur deshalb nicht möglich, weil über einen Antrag gemäß § 54 FrG auf Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung in einen bestimmten Staat noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist (Z1) oder weil der Fremde an der Feststellung seiner Identität und Staatsangehörigkeit nicht im erforderlichen Ausmaß mitgewirkt hat (Z2) oder weil er die für die Einreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht besitzt (Z3), so kann die Schubhaft über die sonst maßgebliche Höchstfrist von zwei Monaten hinaus aufrechterhalten werden. Aus dem systematischen Zusammenhang ergibt sich, daß diese Hinderungsgründe immer nur im Verhältnis zu einem für die Abschiebung in Betracht kommenden Zielstaat auftreten können. In der Z1 geht es um die Klärung der Zulässigkeit der Abschiebung in bestimmte Zielstaaten. Die Z2 ist zielstaatorientiert, weil bei nicht eindeutig feststehender Identität und Staatsangehörigkeit ein Zielstaat für die Abschiebung nicht einmal in Aussicht genommen werden kann. Die Z3 stellt auf die Bewilligung des Fremden zur Einreise in den Zielstaat ab, in den abgeschoben werden soll.

In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage des Fremdengesetzes (vgl E zur RV FrG 692 BlgNR 18. GP, 53) kommt diese Ausrichtung am Zielstaat vor allem in folgendem Satz zum Ausdruck:

"..... Es wäre nicht sinnvoll, wenn der Zweck der Haft, nämlich die Abschiebung zu sichern, letztlich dadurch gefährdet werden würde, daß ein Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung in einen bestimmten Staat noch nicht erledigt ist, oder daß die für die Einreise erforderliche Bewilligung noch nicht vorliegt....".

Bei der erwähnten Einreisebewilligung handelt es sich erkennbar um die Bewilligung des für die Abschiebung in Aussicht genommenen Zielstaates. Diese Bewilligung ist dann erforderlich, wenn der Fremde kein gültiges Reisedokument hat. In einem solchen Fall beantragt die Fremdenpolizeibehörde für gewöhnlich bei der zuständigen Vertretungsbehörde des Zielstaates ein sog. Heimreisezertifikat, das dem Fremden die Einreise in den Zielstaat ermöglicht.

Die belangte Behörde stützt die Aufrechterhaltung der Schubhaft über die im Normalfall bestehende Höchstfrist von zwei Monaten auf die Mitteilung des Bundesministeriums für Inneres, daß für die Durchreise durch Kroatien im Rahmen der geplanten Abschiebung auf dem Landweg eine Bestätigung der bosnischen Botschaft in Wien erforderlich sei. Obwohl der Bf einen bosnischen Reisepaß besitzt und der Heimatstaat Bosnien völkerrechtlich verpflichtet ist, seinen Staatsbürger zu übernehmen, verlangt der Staat Kroatien - offenbar aufgrund der infolge der Kriegssituation unsicheren Verhältnisse in Bosnien zusätzlich eine Übernahmebestätigung einer bosnischen Vertretungsbehörde. Dabei handelt es sich entgegen der Rechtsansicht des Bundesministeriums für Inneres, der sich die belangte Behörde angeschlossen hat, nicht um eine für die Einreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates iSd § 48 Abs.4 Z3 FrG. Tatsächlich geht es ja nicht bloß um die Einreise, sondern um die Durchbeförderung durch Kroatien und die darauf folgende Einreise in Bosnien. Die Bewilligung eines anderen Staates zur Durchbeförderung ist kein ausdrücklich im § 48 Abs.4 Z3 genannter Verlängerungsgrund. Mit Rücksicht auf das gemäß Art.1 des Bundesverfassungsgesetzes vom 29. November 1988 über den Schutz der persönlichen Freiheit (BGBl.Nr.684/1988) jedermann garantierte Recht auf persönliche Freiheit, das nur ausnahmsweise und auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise eingeschränkt werden darf, ist eine restriktive Auslegung des Eingriffstatbestandes der Z3 vorzunehmen. Auch wenn jede Durchbeförderung zwangsläufig auch eine Einreise im Sinne der Begriffsbestimmung des § 1 Abs.2 FrG enthält, ist sie dennoch von der bloßen Einreise wesentlich verschieden, zumal sie überdies begrifflich die Durchreise sowie Ausreise im zeitlich nahen Zusammenhang voraussetzt. Auf die Bewilligung eines anderen Staates zur Durchreise hat der Gesetzgeber nicht abgestellt. Gegen dieses Kriterium spricht vor allem, daß tatsächliche Schwierigkeiten bei der Durchführung der Abschiebung allzu leicht - wie dies auch im gegenständlichen Fall geschehen ist - zum Verlängerungsgrund der fehlenden Bewilligung eines anderen Staates uminterpretiert werden können. In Wahrheit handelt es sich aber bei der Durchbeförderung durch einen Drittstaat um die Leistung von Rechtshilfe für den abschiebenden Staat und nicht um eine Bewilligung, derer der Fremde bedarf. Überhaupt geht es aus rechtsstaatlichen Gründen nicht an, daß die Dauer der Schubhaft davon abhängt, wie günstig oder ungünstig die Durchführung der Abschiebung über die von der Fremdenpolizeibehörde gewählten Route ist.

Im gegenständlichen Fall kommt noch dazu, daß entgegen der ursprünglichen Darstellung des Bundesministeriums für Inneres die Ausstellung der Bestätigung durch die bosnische Botschaft weder binnen zehn Tagen noch bis dato erfolgte. Seit dem Schreiben der belangten Behörde vom 13. September 1993 an das Bundesministerium für Inneres wegen der geplanten Abschiebung direkt nach Bosnien ist unverhältnismäßig viel Zeit verstrichen, ohne daß die Durchführbarkeit der Abschiebung geklärt hätte werden können. Bedenkt man, daß seit der Inschubhaftnahme am 26. Juli 1993 bis zum 13. September 1993 von der belangten Behörde keinerlei Schritte gesetzt wurden, um die Möglichkeiten der Abschiebung nach Bosnien in Erfahrung zu bringen, so erweist sich auch aus diesem Blickwinkel die mittlerweile eingetretene Gesamtdauer der Schubhaft als unangemessen.

Der Bf hätte jedenfalls mangels vorhandener Gründe für eine Aufrechterhaltung der Schubhaft nach Ablauf der Frist von zwei Monaten gemäß § 48 Abs.2 FrG am 26. September 1993 aus der Schubhaft entlassen werden müssen. Dies gilt unabhängig von der Unrechtmäßigkeit des Aufenthalts des Bf im Bundesgebiet.

4.3. Auch was die Frage der Zulässigkeit der Abschiebung nach Bosnien unter dem Gesichtspunkt des § 37 FrG betrifft, hat der unabhängige Verwaltungssenat mit Rücksicht auf die nunmehr zu berücksichtigenden neuen Tatsachen erhebliche Bedenken. Nach dem noch zur alten Rechtslage des § 13a Fremdenpolizeigesetz ergangenen Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes, B 1.094/92-6, vom 19. Juni 1993, darf die Schubhaft nur zur Sicherung einer nach den fremdenrechtlichen Vorschriften zulässigen Abschiebung dienen. In ausdrücklichem Gegensatz zur ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 4.9.1992, Zl.92/18/0228) erachtet der Verfassungsgerichtshof die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Schubhaft unter Ausklammerung der Frage nach der Zulässigkeit der in Aussicht genommenen Abschiebung als unmöglich. War eine Abschiebung unzulässig, durfte die Schubhaft weder verhängt werden noch fortdauern. Die Schubhaft sei nicht erst dann rechtswidrig, wenn im Zeitpunkt der Erlassung des Schubhaftbescheides bereits mit Sicherheit feststand, daß eine Abschiebung in alle in Betracht kommenden Staaten unzulässig sei. Vielmehr sei der Frage nachzugehen, ob einer Abschiebung in das in Aussicht genommene Zielland (oder in ein hilfsweise konkret in Betracht gezogenes sonstiges Land) das Refoulementverbot entgegensteht.

Der Verfassungsgerichtshof vertritt die Ansicht, daß die unabhängigen Verwaltungssenate die Frage der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit der Anhaltung nach jeder Richtung hin zu untersuchen und jedwede unterlaufene Gesetzwidrigkeit festzustellen und aufzugreifen haben. Im Rahmen dieser umfassenden Haftprüfungskompetenz sei jedenfalls auch die Frage zu prüfen, ob im konkreten Fall ein gesetzliches Abschiebungsverbot bestehe. Hatte die Fremdenpolizeibehörde das Zielland bereits festgelegt, so wäre der Verwaltungssenat gehalten, sich mit dem Einwand eines Bfs auseinanderzusetzen, daß eine Abschiebung in dieses Land nicht zulässig sei (vgl VfGH, Zl.B 1.084/92-6, vom 19. Juni 1993 und inhaltsgleich VfGH, B 1.536/92-6, vom 30. Juni 1993). Im Fall der Unterlassung der Prüfung des Abschiebungsverbotes erachtet der Verfassungsgerichtshof das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art.83 Abs.2 B-VG als verletzt. Demgegenüber steht der Verwaltungsgerichtshof auf dem Standpunkt, daß die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nur dann unzulässig erscheint, wenn von vornherein feststeht, daß die Abschiebung in alle in Betracht kommenden Staaten unzulässig oder technisch unmöglich ist (vgl VwGH 4.9.1992, Zl.92/18/0228; VwGH 14.4.1992, Zl.93/18/0055 und Zl.93/18/0080).

In vorliegendem Fall ist davon auszugehen, daß als Zielstaat für die Abschiebung des Bf nur mehr der Heimatstaat Bosnien in Betracht kommt. Ein anderer Staat, der verpflichtet wäre, den bosnischen Bf zu übernehmen, ist nicht ersichtlich. Da sich die belangte Behörde bereits in ihrem Schreiben vom 13. September 1993 an das Bundesministerium für Inneres auf den letztlich noch in Betracht kommenden Zielstaat Bosnien festgelegt hat, ist auch nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu prüfen, ob nicht das Refoulementverbot des § 37 Abs.1 FrG der Abschiebung nach Bosnien entgegensteht. In seinen zuvor ergangenen Erkenntnissen vom 9. August 1993 (VwSen-400204/4/Wei/Shn) und 16. September 1993 (VwSen-400214/5/Wei/Shn) hat der unabhängige Verwaltungssenat wegen der nur ganz allgemein auf den Kriegszustand und die damit verbundene Notlage abstellenden Behauptungen der eingebrachten Schubhaftbeschwerden keinen Anlaß gefunden, stichhaltige Gründe dafür anzunehmen, daß der Bf mit konkreter persönlicher Verfolgung bzw unmenschlicher Behandlung im Falle seiner Abschiebung nach Bosnien rechnen müßte. Nunmehr ist allerdings davon auszugehen, daß der Bfnicht nur wie jeder andere von kriegerischen Auseinandersetzungen betroffen wäre, sondern als Angehöriger der besonders gefährdeten moslemischen Volksgruppe durch die Abschiebung in ein stark umkämpftes Gebiet gelangen würde, in dem er weder mit einer Unterkunft noch mit hilfeleistenden Bezugspersonen rechnen könnte. Da keinerlei Bindungen zu Bosnien bestehen, wäre er ausschließlich auf sich allein gestellt und den sich in der dieser Bürgerkriegssituation ergebenden besonderen Gefahren für moslemische Bosnier weitgehend schutzlos ausgeliefert. Dies um so mehr, als er praktisch auch keine Gelegenheit hätte, sich auf die ihm drohende Gefahrensituation hinreichend vorzubereiten. Daraus folgt, daß der Bf in eine schlechtere persönliche Gefahrensituation käme als jene Bosnier moslemischer Volksgruppenzugehörigkeit, die einerseits noch aufrechte Beziehungen in der Heimat haben und sich überdies schon seit längerer Zeit auf die besonderen Gefahren von örtlichen Kampfhandlungen einstellen konnten.

Die dargelegten Gesichtspunkte erscheinen dem unabhängigen Verwaltungssenat für ausreichend, eine den Bf im besonderen treffende Gefahrensituation im Falle seiner Abschiebung nach Bosnien anzunehmen. Im Hinblick auf die getroffenen ergänzenden Sachverhaltsfeststellungen muß daher zugunsten des Bf davon ausgegangen werden, daß stichhaltige Gründe für Gefahren iSd § 37 Abs.1 FrG im Falle seiner Abschiebung bestehen. Auch aus diesem Grund war daher unabhängig vom unrechtmäßigen Aufenthalt des Bfs im Bundesgebiet die weitere Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig zu erklären.

5. Gemäß § 52 Abs.2 FrG iVm § 79a AVG 1991 war dem Bf als obsiegender Partei der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten für den Schriftsatzaufwand und die Barauslagen antragsgemäß zuzusprechen. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes beträgt der Kostenersatz zwei Drittel der Pauschalkosten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (vgl VwGH 23.9.1991, 91/190162). Dem Bf waren daher für die Beschwerde S 7.413,33 und für die Eingabengebühr S 120,-- Bundesstempel, insgesamt daher der Betrag von S 7.533,33 zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß - abgesehen von gesetzlichen Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß 6

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