Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400248/3/Wei/Shn

Linz, 31.01.1994

VwSen-400248/3/Wei/Shn Linz, am 31. Jänner 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des K N, dzt. lg.

Gefangenenhaus Ried i.I., vertreten durch Rechtsanwalt in L, vom 18. Jänner 1994 wegen Anhaltung in Schubhaft durch den Bezirkshauptmann von Schärding zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird gemäß § 52 Abs 2 Fremdengesetz - FrG (BGBl Nr. 838/1992) iVm § 67 c Abs 3 AVG 1991 als unbegründet abgewiesen.

Gemäß § 52 Abs 4 FrG wird festgestellt, daß die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

II. Eine Kostenentscheidung gemäß § 52 Abs 2 FrG iVm § 79a AVG 1991 entfällt mangels Antragstellung der obsiegenden Partei.

Entscheidungsgründe:

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde von folgendem Sachverhalt aus:

1.1. Der Beschwerdeführer (Bf), ein srilankischer Staatsangehöriger und Tamile, hat am 27. Dezember 1993 gegen 01.22 Uhr versucht mit dem Schnellzug D 222 über den Grenzübergang Passau-Bahnhof in die Bundesrepublik Deutschland auszureisen. Nach dem Aufgriffsbericht der Grenzpolizeistation Passau-Bahnhof vom 27. Dezember 1993 befand sich der Bf, der sich mit dem fremden srilankischen Reisepaß Nr. lautend auf K J, geb. am in P, auswies, in Begleitung des srilankischen Staatsangehörigen R S, geb. am in I, im Liegewagen Abteil 7. Beide besaßen Fahrkarten von Wien nach Frankfurt und hinterlegten für die Grenzkontrolle die Reisepässe und Fahrkarten beim Liegewagenschaffner. Bei der durchgeführten Sichtkontrolle wurde der Ausweismißbrauch des Bf entdeckt, weil das Lichtbild nicht der Person des Bf entsprach. Im verwendeten Reisepaß sind eine Aufenthaltsbefugnis für die Bundesrepublik Deutschland bis 13. Juli 1995 sowie ein österreichischer Sichtvermerk des Generalkonsulats Düsseldorf vom 15. Dezember 1993 für die mehrmalige Einreise nach Österreich und den anschließenden Aufenthalt bis 10.

Jänner 1994 eingetragen.

Der Bf wurde entsprechend dem österreichisch - deutschen Schubabkommen von der bayerischen Grenzpolizei am 28.

Dezember 1993 um 11.00 Uhr der österreichischen Grenzkontrollstelle Zollamt Passau-Bahnhof, 4785 Haibach bei Schärding, übergeben. Diese überließ ihn um 11.45 Uhr am Bahnhof Schärding der Gendarmerie zur weiteren Veranlassung.

Bereits um 13.00 Uhr wurde der Bf der belangten Behörde zur fremdenpolizeilichen Behandlung vorgeführt.

Die belangte Behörde ordnete zu Sich-40/5066-1993 mit Mandatsbescheid vom 28. Dezember 1993 gemäß § 41 Abs 2 FrG iVm § 57 AVG 1991 nach Prüfung des Sachverhaltes gegen den Bf die Schubhaft zur Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und zur Sicherung der Abschiebung an.

Der Bf hat eine Ausfertigung des Bescheides noch am 28.

Dezember 1993 um 15.15 Uhr eigenhändig übernommen. Er wurde von der Gendarmerie Schärding nach erkennungsdienstlicher Behandlung um 17.30 Uhr in das lg. Gefangenenhaus Ried i.I.

zum Vollzug der Schubhaft eingeliefert (vgl den fernschr.

Bericht des GP Schärding vom 28.12.1993).

1.2. Bei seiner Einvernahme durch die bayerische Grenzpolizei gab der Bf seine wahren Personalien bekannt und berichtete, daß er den verwendeten Reisepaß von einem unbekannten Tamilen in Wien für die Einreise in Deutschland erhalten habe. Man erwartete wegen des deutschen Visums im Reisepaß keine Schwierigkeiten.

Der Bf erklärte, daß er wegen politischer Verfolgung seine Heimat verlassen habe, wobei ihm ein Freund seines (verstorbenen) Vaters mit Namen M behilflich gewesen wäre. Dieser habe ihm in Colombo/Sri Lanka einen rechtmäßig auf ihn ausgestellten Reisepaß besorgt und die Reisekosten bezahlt. Bei der fremdenpolizeilichen Einvernahme vom 30.

Dezember 1993 berichtete der Bf hingegen, daß ihm noch sein Vater im Jahr 1991 einen in Colombo ausgestellten Reisepaß besorgt und daß M das Flugticket von Colombo nach Moskau gekauft hätte. Vor der bayerischen Grenzpolizei gab der Bf an, daß er im Juni oder Juli 1993 nach Moskau flog und sich dort ca fünf bis sechs Monate aufhielt, bevor er auf dem Luftwege nach Wien weiterreiste. Anläßlich der fremdenpolizeilichen Einvernahme gab er an, daß er etwa im August 1993 nach Moskau gereist sei, wo er sich etwa vier Monate aufgehalten habe. Anschließend habe ihm M den Weiterflug nach Wien bezahlt und ihm zuvor einen österreichischen Sichtvermerk besorgt.

Am 7. Dezember 1993 traf der Bf am Flughafen Wien/Schwechat ein, wo ihm die österreichische Grenzkontrollstelle eröffnete, daß der eingetragene österreichische Sichtvermerk eine Fälschung sei. Er stellte dann einen Asylantrag und wurde in das Flüchtlingslager Traiskirchen überstellt. Da er befürchtete, daß sein Asylantrag abgewiesen werden werde, trat er telefonisch wieder mit M in Kontakt, der ihm versprach alles zu regeln. In Traiskirchen wurde ihm daraufhin telefonisch mitgeteilt, daß er am 26. Dezember 1993 zu einem bestimmten Zeitpunkt am Westbahnhof in Wien einen Tamilen treffen soll. Dieser folgte ihm den srilankischen Reisepaß mit den Sichtvermerken aus und nahm ihn in ein Haus mit, wo er einen weiteren Tamilen traf, in dessen Begleitung er am 27. Dezember 1993 versuchte über die Grenzkontrollstelle Passau-Bahnhof in die Bundesrepublik Deutschland auszureisen.

1.3. Bei der fremdenpolizeilichen Einvernahme vom 30.

Dezember 1993 gab der Bf an, daß er völlig mittellos sei und in Österreich weder einen Wohnsitz noch Familienangehörige oder sonstige Bindungen habe. Nach Deutschland habe er reisen wollen, weil in München eine Tante wohne.

Dem Bf wurde niederschriftlich zur Kenntnis gebracht, daß die belangte Behörde beabsichtige, ihn nach der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 18 Abs 1 und 2 Z 7 FrG in sein Heimatland abzuschieben. Er wurde gemäß § 54 Abs 2 FrG über die Möglichkeit einer Antragstellung auf Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung in einen bestimmten Staat belehrt und in diesem Zusammenhang auf § 37 FrG hingewiesen.

Daraufhin erklärte der Bf, daß er mit seiner Abschiebung nicht einverstanden sei und daß er in Österreich bleiben möchte. Er stellte den Antrag auf Feststellung, daß seine Abschiebung nach Sri Lanka unzulässig sei, und führte zur Begründung aus, daß Colombo ein Zentrum der Singhalesen sei, die gewaltsam gegen Tamilen vorgingen. Er habe immer wieder gehört, daß Tamilen in Colombo verschleppt und getötet worden wären. Für den Fall der Abschiebung nach Colombo erwarte er die Verhaftung am Flughafen und eine Inhaftierung für mindestens drei bis fünf Jahre. Im Gefängnis müsse er damit rechnen, geschlagen zu werden. Überhaupt könne er nicht ausschließen, erschossen zu werden. Im Monat Dezember habe die singhalesische Armee in J 75 Tamilen umgebracht.

1.4. Mit Bescheid vom 29. Dezember 1993 hat das Bundesasylamt, Außenstelle Traiskirchen, Zahl: 93 04.591-BAT, den Antrag des Bf auf Gewährung von Asyl vom 13.

Dezember 1993 gemäß § 3 AsylG 1991 (BGBl Nr. 8/1992) abgewiesen und gemäß § 64 Abs 2 AVG einer Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt. Dies wurde damit begründet, daß der Bf für den weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet nicht über ausreichende Barmittel verfüge und keine Arbeitsmöglichkeit habe, weshalb er nicht in der Lage sei, seinen Lebensunterhalt auf legale Weise zu bestreiten. Auch eine Bescheinigung gemäß § 7 Abs 4 AsylG 1991 über die vorläufige Aufenthaltsberechtigung hat das Bundesasylamt nicht ausgestellt, weil der Bf nicht direkt aus dem behaupteten Verfolgerstaat eingereist ist.

Die Asylbehörde legte ihrem Bescheid die Angaben des Bf zugrunde. Danach wurde der Bf in der in Sri Lanka herrschenden Bürgerkriegssituation von der Rebellenorganisation der T T zu Hilfsdiensten gezwungen. Im Februar 1993 ist sein Elternhaus anläßlich eines Bombenangriffs durch Regierungstruppen zerstört worden. Seine Eltern kamen dabei ums Leben und der Bf erlitt Splitterverletzungen, weswegen ihm die Glieder zweier Finger der rechten Hand amputiert werden mußten. Im Mai 1993 kehrte er in sein Heimatdorf Punnalaikattwan zurück, wo er von den T T aufgegriffen und nach Kondavil gebracht worden war. Dort wurde er 2 Tage lang ohne Nahrung in einem Zimmer eingesperrt, um ihn zur aktiven Tätigkeit für die Rebellen zu bewegen. Mit Hilfe seines für die Rebellen tätigen Bruders konnte er jedoch flüchten. In weiterer Folge reiste er auf dem Luftweg von Colombo nach Moskau.

1.5. Nach den jüngsten Berichten des ORF herrscht im Nordosten von Sri Lanka nach wie vor Bürgerkrieg. Dennoch wollen nunmehr rund 20000 tamilische Flüchtlinge von Indien nach Sri Lanka zurückkehren. Die UNO hat im Norden Sri Lankas bei Jaffna ein Flüchtlingscamp eingerichtet. Im Raum der Stadt Colombo, die eher südlich liegt, wird nicht gekämpft.

Die erst im fremdenpolizeilichen Verfahren aufgestellten Behauptungen des Bf, daß er im Falle seiner Abschiebung nach Colombo mit der (grundlosen) Inhaftierung und sogar mit der Erschießung rechnen müsse, sind mangels Angabe von plausiblen Gründen nicht nachvollziehbar und können angesichts der relativ einfachen Ausreise des Bf über Colombo nur als Schutzbehauptungen angesehen werden.

1.6. Mit Schriftsatz vom 18. Jänner 1994, eingelangt beim erkennenden Verwaltungssenat am 24. Jänner 1994, hat der Bf vertreten durch seinen Rechtsvertreter Schubhaftbeschwerde erhoben und die kostenpflichtige Feststellung beantragt, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für eine weitere Anhaltung in Schubhaft nicht vorliegen.

2.1. Im Schubhaftbescheid führt die belangte Behörde begründend aus, daß sich der Bf mangels gültigen Reisepasses und Sichtvermerks illegal im Bundesgebiet aufhält. Es bestehe der dringende Verdacht, daß er sich dem Zugriff der Sicherheitsbehörde durch Flucht entziehen und die fremdenpolizeilichen Maßnahmen verhindern werde. Außerdem habe er weder die finanziellen Mittel für seinen Lebensunterhalt noch eine Unterkunft.

2.2. Dagegen bringt die Schubhaftbeschwerde vor, daß nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes die Schubhaft jedenfalls dann unzulässig sei, wenn das Rückschiebungsverbot der geplanten Abschiebung des Fremden in sein Heimatland entgegensteht. Nach dieser Rechtsprechung sei es Aufgabe des unabhängigen Verwaltungssenates, diese Frage im Schubhaftbeschwerdeverfahren zu prüfen.

Im gegenständlichen Fall sei die Abschiebung nach Sri Lanka aufgrund der geltend gemachten Verfolgungssituation unzulässig. Der Bf verweise dazu vollinhaltlich auf sein Vorbringen im Asylverfahren.

2.3. Die belangte Behörde hat die bezughabenden fremdenpolizeilichen Akten mit Schreiben vom 25. Jänner 1994, eingelangt am 27. Jänner 1994, vorgelegt und auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint, weshalb gemäß § 52 Abs 2 Z 1 FrG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann gemäß § 51 Abs 1 FrG der unabhängige Verwaltungssenat von dem in Schubhaft Angehaltenen angerufen werden. Solange die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 52 Abs 4 FrG jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

Die gegenständliche Beschwerde wendet sich gegen die weitere Anhaltung in Schubhaft. Die formellen Voraussetzungen der Beschwerde liegen vor.

4.2. Gemäß § 41 Abs 1 FrG können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder Durchbeförderung zu sichern.

Die belangte Behörde hat die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und zur Sicherung der Abschiebung angeordnet, weil sich der Bf ohne gültiges Reisedokument und ohne den erforderlichen österreichischen Sichtvermerk in Österreich aufhält und nach seinem gescheiterten Ausreiseversuch in die Bundesrepublik Deutschland aufgrund des österreichisch - deutschen Schubabkommens vom 19. Juli 1991 (BGBl Nr. 227/1961) formlos zurückgenommen werden mußte.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes genügen die illegale Einreise bzw der unrechtmäßige Aufenthalt des Fremden verbunden mit dem Verstoß gegen fremdenrechtliche Vorschriften für die Annahme, der Fremde werde sich dem fremdenpolizeilichen Zugriff entziehen bzw diesen zumindest erschweren (vgl ua VwGH 17.6.1993, 93/18/0078; VwGH 14.4.1993, 93/18/0064). Auch die Mittellosigkeit und die fehlende Unterkunft des Bf rechtfertigen diese Annahme (vgl ua VwGH 17.6.1993, 93/18/0079; VwGH 14.4.1993, 93/18/0080; VwGH 4.9.1992, 92/18/0116).

Im vorliegenden Fall kann die Notwendigkeit der Anhaltung in Schubhaft nicht zweifelhaft sein, zumal bislang keine bestimmten Tatsachen vorliegen, die gegen die ungünstige Prognose sprechen, der Bf werde sich der fremdenpolizeilichen Behandlung durch Untertauchen in der Illegalität entziehen. Vielmehr sprechen auch der negative Bescheid des Bundesasylamtes und das vorherige Verhalten des Bf in Erwartung einer negativen Asylentscheidung eindeutig gegen den Bf.

4.3. Zum relevierten Rückschiebungsverbot ist zunächst festzustellen, daß der Bf keine konkreten Tatsachen vorgebracht hat, die für eine Verfolgung seiner Person aus den in der Genfer Flüchtlingskonvention bzw in § 1 Z 1 AsylG 1991 genannten Gründen sprechen. Ebensowenig liegen stichhältige Gründe für die Annahme von Gefahren iSd § 37 Abs 1 und 2 FrG vor. Die Verluste des Bf aufgrund der Bürgerkriegssituation in seinem Heimatland sind nicht Folge einer ihn im besonderen treffenden staatlichen Verfolgung, weil auch alle anderen srilankischen Staatsangehörigen, die im Gebiet der Kampfhandlungen leben, an den Bürgerkriegsfolgen leiden. Die gegebenenfalls unmenschliche Behandlung und Anhaltung des Bf durch die tamilischen Rebellen kann nicht dem Staat Sri Lanka zugerechnet werden.

Den ganz allgemein gehaltenen und erstmals im fremdenpolizeilichen Verfahren aufgestellten Behauptungen des Bf , er werde im Falle seiner Abschiebung nach Colombo offenbar nur weil er Tamile ist - inhaftiert, geschlagen und unter Umständen sogar erschossen werden, kann nicht gefolgt werden, weil sie jeder nachvollziehbaren Grundlage in den Tatsachenschilderungen des Bf entbehren. Sie sind auch nicht glaubhaft, weil er im Asylverfahren noch nicht ein derartiges Vorbringen erstattete. Außerdem liegt Colombo nicht im Bürgerkriegsgebiet und konnte der Bf seinerzeit den Staat Sri Lanka sogar auf dem Luftweg relativ problemlos verlassen. Daß der Bf in seiner Heimat keine für ihn lebenswerte Situation mehr vorfinden wird, ist kein stichhältiger Grund iSd § 37 Abs 1 oder 2 FrG gegen eine Abschiebung in sein Heimatland.

Was die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zur Prüfung des Refoulementverbotes betrifft, ist zu betonen, daß nach dem noch zum Fremdenpolizeigesetz ergangenen Erkenntnis vom 19. Juni 1993, B 1084/92-6, die Behörde im Administrativverfahren (und nicht der unabhängige Verwaltungssenat) jedenfalls der Frage nachzugehen hatte, ob einer Abschiebung in das in Aussicht genommene Zielland (oder in ein hilfsweise konkret in Betracht gezogenes sonstiges Land) das Refoulementverbot des § 13 a FrPolG entgegenstand. Der unabhängige Verwaltungssenat durfte sich wegen seiner umfassenden Haftprüfungskompetenz nur der Rechtmäßigkeitskontrolle nicht entziehen und hatte sich daher mit dem Einwand auseinanderzusetzen, daß eine Abschiebung in ein konkret in Aussicht genommenes Land nicht zulässig sei.

Im jüngst bekanntgewordenen Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 4. Oktober 1993, B 364/93-7, wurde ausgesprochen, daß die Erwägungen des Erkenntnisses vom 19. Juni 1993, B 1084/92-6, auf der Grundlage des Fremdenpolizeigesetzes nach der neuen Rechtslage des Fremdengesetzes nur für jene Fälle sinngemäß gelten, in denen die Möglichkeit der Antragstellung iSd § 54 Abs 1 FrG nicht bestand.

Nach den Bestimmungen des Fremdengesetzes ist nämlich ausdrücklich vorgesehen, daß nicht der unabhängige Verwaltungssenat, sondern die Fremdenpolizeibehörden (vgl §§ 65 Abs 1, 70 Abs 1 FrG) berufen sind, über Anträge auf Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung in einen bestimmten Staat gemäß § 54 Abs 1 FrG, für den der Fremde Gefahren iSd § 37 Abs 1 oder 2 FrG behauptet, zu entscheiden. Die gesetzwidrige Inanspruchnahme einer Entscheidungskompetenz durch den unabhängigen Verwaltungssenat wäre eine Verletzung des Rechtes auf den gesetzlichen Richter gemäß Art 83 Abs 2 B-VG.

Da der Bf im gegenständlichen Fall anläßlich seiner fremdenpolizeilichen Einvernahme einen Antrag gemäß dem § 54 Abs 1 FrG gestellt hat, über den im administrativen Instanzenzug noch zu entscheiden sein wird, ist es von vornherein nicht Sache des erkennenden Verwaltungssenates die Behauptungen des Bf unter dem Gesichtspunkt des Refoulementverbotes einer näheren Prüfung zu unterziehen.

5. Ein Kostenzuspruch zugunsten der belangten Behörde als obsiegender Partei entfiel, weil keine Kosten gemäß § 52 Abs 2 FrG iVm § 79a AVG 1991 beantragt wurden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß