Linz, 19.05.1995
VwSen-102714/10/Br VwSen-102723/7/Br Linz, am 19. Mai 1995 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Langeder sowie den Berichter Dr. Bleier und den Beisitzer Dr.
Guschlbauer über die Berufung des Herrn G R, M, gegen den Punkt 1., 3. und 6. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems, vom 6. Februar 1995, Zl. VerkR96-3059-1994/Bi/Hu, nach der am 19. Mai 1995 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und der Verkündung zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird in Punkt 1. F o l g e gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird in diesem Punkt aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.
In Punkt 3. und 6. wird der Berufung jedoch keine Folge gegeben; das Straferkenntnis wird hinsichtlich dieser Punkte vollinhaltlich bestätigt.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr.
866/1992 - AVG iVm § 19, § 24, § 45 Abs.1 Z1, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.
666/1993 - VStG; II. In Punkt 1. entfallen sämtliche Kostenbeiträge.
In Punkt 3. und 6. werden als Kosten für das Berufungsverfahren dem Berufungswerber zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten je 2.600 S (20% der verhängten Strafe) auferlegt.
Rechtsgrundlage:
§ 65, § 64 Abs.1 u. 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Über den Berufungswerber wurden mit dem Straferkenntnis vom 6. Februar 1995 in insgesamt sechs Punkten Geldstrafen verhängt, wobei sich dieses Verfahren auf die Punkte 1., 3.
und 6. beschränkt zu welchen wegen der Übertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.a (Punkt 1. u. 3.) und § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO (Punkt 6.) je eine Geldstrafe von 13.000 S und für den Nichteinbringungsfall je 14 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wurde.
Im einzelnen wurde dem Berufungswerber in den obgenannten Punkten im Spruch des angefochtenen Straferkenntnis zur Last gelegt:
"1. Sie haben am 08.05.1994 gegen 04.10 Uhr den Pkw, Kennz.
auf der N im Bereich der Kreuzung mit der G-Bezirksstraße in G im Gemeindegebiet von N von K kommend in Richtung N gelenkt, wobei Sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand mit einem Atemluftalkoholgehalt von 0,41 mg/l befanden......
3. am 8. 05.1994 gegen 04.30 Uhr den unter Punkt 1.
angeführten Pkw auf der SLandesstraße nächst dem Bahnhof S (Bushaltestelle) von N kommend in Richtung K gelenkt, wobei Sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand mit einem Atemluftalkoholgehalt von 0,40 mg/l befanden......
6. sich am 07.08.1994 um 06.05 Uhr auf dem Gendarmerieposten K nach der Lenkung des unter Punkt 5. angeführten Pkws (", auf der P, sowie auf der Z Landesstraße von K kommend in Richtung M) trotz Aufforderung durch ein von der Behörde hiezu ermächtigtes Gendarmerieorgan geweigert, Ihre Amteluft auf Alkohogehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, daß Sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befanden, weil Ihre Atemluft deutlich nach Alkohol roch, Ihr Gang unsicher und die Sprache lallend war." 1.1. Begründend führte die Erstbehörde in diesen Punkten im wesentlichen aus, daß die Verwaltungsübertretungen u.a. im Ergebnis des vom Amtssachverständigen erstellten Gutachtens als erwiesen zu erachten seien. Auf die abschließende Anhörung des Berufungswerbers sei zu verzichten gewesen, weil dieser dem Ladungsbescheid der Erstbehörde vom 16.
Jänner 1995 zur Einvernahme am 1. Februar 1995, trotz des Hinweises in der Ladung gemäß § 41 Abs.3 VStG unentschuldigt keine Folge geleistet habe. Hinsichtlich des Einkommens des Berufungswerbers sei von ca. 13.000 S monatlich und von einer Sorgefplicht für Gattin und zwei Kinder auszugehen gewesen.
2. In der gegen das Straferkenntnis, dem Berufungswerber zugestellt am 16. Februar 1995, fristgerecht durch protokollarisches Einnbringen bei der Erstbehörde am 1. März 1995 erhobenen Berufung bestreitet der Berufungswerber die ihm zur Last gelegte Alkoholisierung bzw. Verweigerung.
Eingangs bemerkt er, daß er (gemeint wohl im Zusammenhang mit den verfahrensgegenständlichen Verhalten) vom LG S zu acht Monaten Freiheitsstrafe, bedingt auf drei Jahre und zu einer unbedingten Geldstrafe von 18.000 S verurteilt worden sei. Er verweist ferner auf seine niederschriftlichen Angaben vor der Erstbehörde am 13.10.1994 und 19.12.1994.
Darin kommt auf die hier verfahrensgegenständlichen Punkte im Ergebnis zum Ausdruck, daß (betreffend den Vorfall vom 8.
Mai 1994) das Ergebnis des Atemlufttestes auf den nach dem Lenkende getätigten Nachtrunk im Lokal "T" wo er zwei kleine Bier getrunken und dem Lokal "L", wo er eine ihm nicht mehr bekannt Menge Cola Whisky konsumiert habe, herrühre.
Betreffend den Vorfall vom 7. August 1994 (Punkt 6. des angefochtenen Straferkenntnisses) sei er während der Fahrt nicht alkoholisiert gewesen. Er sei ferner beim Lenken in diesem Fall nicht betreten worden.
3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt. Ferner durch Vernehmung der Zeugen RevInsp. S, RevInsp. K, M M (betreffend den Vorfall vom 8. Mai 1994 = Punkt 1. und 3.) und des Insp.
Harald S (betreffend Vorfall vom 7. August 1994 = Punkt 6.) Ferner wurde Beweis erhoben durch die im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung verlesene Zeugenaussage des krankheitshalber entschuldigten Zeugen BezInsp. W und der gutachterlichen Stellungnahme des Amtsarztes der Bezirkshauptmannschaft K Dr. S.
4. Da in den Punkten 1., 3. und 6. des angefochtenen Straferkenntnisses 10.000 S übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, hatte der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zu erkennen. Da die Übertretung dem Grunde nach bestritten wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen gewesen (§ 51 Abs.1 VStG).
5. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
5.1.1. Der Berufungswerber hat vorerst am 8. Mai 1994, bereits gegen 04.10 Uhr, den Pkw seines Bruders auf der N Landesstraße, von K kommend in Richtung N gelenkt. Im Ortsgebiet G hatte er sein Fahrzeug bereits zum Linksabbiegen eingeordnet. Als er den Gendarmeriebeamten ansichtig wurde, setzte er jedoch seine Fahrt in gerader Richtung fort. Schließlich wurde er um 04.30 Uhr neuerlich von denselben Gendarmeriebeamten im Gemeindegebiet von S gesichtet und anzuhalten versucht. Dabei mißachtete er das Anhaltezeichen und fuhr mit hoher Geschwindigkeit (140 bis 150 km/h) den Beamten unter Gefährdung eines Gegenverkehrs davon. Gegen 05.40 Uhr wurde schließlich das vom Berufungswerber gelenkte Fahrzeug vor dem Lokal L gesichtet und dort der Berufungswerber ausfindig gemacht. Bei der nach feststellbaren Alkoholisierungssymptomen ausgesprochenen Aufforderung auf den Gendarmerieposten zwecks Vornahme eines Alkomattestes mitzukommen, wurde der Berufungswerber gegenüber RevInsp. K aggressiv, sodaß er mittels Handfesseln geschlossen werden mußte. Der Alkotest erbrachte in der Folge ein Ergebnis von 0,79 mg/l. Als Beifahrer im Fahrzeug des Berufungswerbers befand sich jeweils der Zeuge Mario M.
5.1.2. Am 7. August 1994 um 4.20 Uhr lenkte der Berufungswerber den Pkw mit dem Kennzeichen auf der B im Ortsgebiet von K in Richtung M mit einer Fahrgeschwindigkeit von 112 km/h. In der Folge beachtete er das Haltezeichen des Insp. S nicht, sondern fuhr auf den Beamten zu, welcher sich nur durch einen Sprung zur Fahrbahnmitte vor einem Kontakt mit dem vom Berufungswerber gelenkten Fahrzeug zu retten vermochte. Das Fahrzeug setzte demzufolge zwischen Insp. S und dem rechten Fahrbahnrand die Fahrt ohne anzuhalten fort.
Die sofort einsatzmäßig aufgenommene Nachfahrt und eine versuchte weitere Anhaltung im Ortsgebiet von Heiligenkreuz blieb vorerst abermals erfolglos, weil der Berufungswerber mit dem Fahrzeug über ein angrenzendes Feld auswich und an den Gendarmeriebeamten neuerlich vorbei- bzw. diesen davonfuhr. Gegen 05.15 Uhr konnte der Berufungswerber schließlich in Begleitung zweier weiterer Personen angetroffen werden. An seiner Person lagen deutliche Alkoholisierungsmerkmale, wie Geruch der Atemluft nach Alkohol, unsicherer Gang, lallende Aussprache und gerötete Bindehäute vor. Nach Verbringung auf den Gendarmerieposten K wurde er um 6.05 Uhr zur Atemluftuntersuchung aufgefordert.
Diese verweigerte er trotz zusätzlicher Belehrung über die Rechtsfolgen einer Verweigerung.
Im Zusammenhang mit dem im Zuge dieser Anhaltung gesetzten Verhaltensweise (Zufahren auf den Gendarmeriebeamten) wurde der Berufungswerber vom LG S strafgerichtlich verurteilt.
5.2.1. Dieses Beweisergebnis (5.1.1.) stützt sich auf die diesbezüglich schlüssigen Zeugenaussagen. Hinsichtlich der Fakten vom 8. Mai 1994 ergibt sich aus dem amtsärztlichen Gutachten unter Vornahme der Rückrechnung, daß zum Zeitpunkt des Lenkens ein den Grenzwert übersteigender Alkoholisierungsgrad gegeben war. Es gibt keinen Grund, an den Angaben des Amtsarztes Zweifel zu hegen. Der Berufungswerber selbst ist unentschuldigt zur Verhandlung nicht erschienen und es war auch sein Vorbringen vor der Erstbehörde nicht geeignet, den wider ihn erhobenen Tatvorwurf zu erschüttern.
5.2.2. Betreffend den Vorfall vom 7. August 1994 (5.1.2.) wurde seitens des einvernommenen Zeugen Insp. S in eindrucksvoller Weise die Gefährlichkeit der Fahrweise des Berufungswerbers geschildert. Nach der Anhaltung waren beim Berufungswerber typische Alkoholisierungsmerkmale feststellbar. Die Verantwortung des Berufungswerbers, während der der Anhaltung vorangegangenen Fahrt nicht alkoholisiert gewesen zu sein, bedarf daher mangels rechtlicher Relevanz keiner weiteren Erörterung. Seine Fahreigenschaft ist insbesondere auch in der Aussage des Hubert G vor der Gendarmerie erwiesen. Davon ist offenbar auch das LG S im Urteil gegen den Berufungswerbers ausgegangen. Die Verweigerung der Atemluftuntersuchung wird schließlich nicht einmal vom Berufungswerber selbst bestritten.
6. Rechtlich hat der Verwaltungssenat wie folgt erwogen:
6.1. (Zu 1.:) Zur Frage der Kumulation im Sinne des § 22 VStG ist auszuführen, daß grundsätzlich für jedes Delikt eine eigene Strafe, somit bei mehreren Delikten entsprechend viele Strafen zu verhängen sind. Das hier vorliegende Sachverhaltsbild ist jedoch so geartet, daß hinsichtlich des Faktums 1. eine Anhaltung nicht erfolgte, sohin das Tatverhalten in der Begehungsform der strafrechtlichen Figur des fortgesetzten Deliktes, also bis zur Fahrt zum Lokal "L" und der dort erfolgten Beamtshandlung, zum Tragen kommt (vgl. die Judikatur des VwGH zum Begriff des fortgesetzten Deliktes, Slg 7993(A)/71, Slg 9001(A)/76, Slg 9246(A)/77 v.
19.4.1979, Z.668, 669/78, sowie Erk. des verst. Sen. Slg.
10138(A)/80, sowie Slg 10352/A/80, Zl. 818/80, 861/80, 944/80, 1003/80). Jede andere Sicht würde zum Ergebnis führen, daß etwa ein alkoholisierter Fahrzeuglenker gleichsam für jede beliebige Etappe seiner Fahrt - welche er in einem derartigen Zustand durchfahren habe mußte bestraft werden könnte. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob ein derartiger Lenker zufällig einmal einer Anhaltung durch die Exekutive entgeht bzw. zufällig an einer solchen vorbeifährt.
6.2. (Zu 3.:) Eine Verwaltungsübertretung im Sinne des § 99 Abs.1 lit.a iVm § 5 Abs.1 StVO 1960 begeht, wer ein Fahrzeug lenkt und sich dabei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet.
6.3. (Zu 6.:) Gemäß § 5 Abs.2 StVO (i.d.F vor der 19.
Novelle) sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Die Verpflichtung dieser Personen sich der Untersuchung zu unterziehen, ist im § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 normiert.
Die Untersuchung ist grundsätzlich mittels Alkomat vorzunehmen.
Im Sinne dieser Bestimmungen genügt bereits die bloße Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung für die Berechtigung eines Straßenaufsichtsorganes, einen Betroffenen aufzufordern, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Der Geruch nach Alkohol aus dem Mund und ein schwankender Gang ist daher ein ausreichender Grund zur Annahme einer derartigen Vermutung. Damit ist die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftprobe durch das Organ der Straßenaufsicht gegeben gewesen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247).
Für die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung iSd § 5 Abs.2 StVO kommt es ferner auch nicht auf die Menge des vom Fahrzeuglenker konsumierten Alkohols an; es genügt hiefür bereits ein vom Berufungswerber selbst als möglich bezeichnetes - vom Straßenaufsichtsorgan an ihm wahrnehmbares - Alkoholisierungssymptom (VwGH 23.1.1991, 90/03/0256). Jedes Verhalten des Betroffenen, das die Vornahme des Tests an dem vom Organ der Straßenaufsicht bestimmten Ort verhindert, stellt eine Verweigerung dar (VwGH 26.1.1983, 82/03/0070 = ZfVB 1983/6/2755). Das strafbare Verhalten bei einer Übertretung nach § 99 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 5 Abs. 2 StVO 1960 ist die Weigerung, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl eine rechtmäßige Aufforderung nach § 5 Abs.2 StVO 1960 ergangen ist. Rechtmäßig ist eine solche Aufforderung u.a. unter der Voraussetzung, daß vermutet werden kann, daß sich die betreffende Person in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet und in diesem Zustand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen oder diesbezügliche Versuche angestellt hat (vgl. die Erkenntnisse des VwGH vom 21. März 1990, Zl. 89/02/0193, VwGH 19.10.1994, Zl. 93/03/0136 u.v.a.). An der der Aufforderung vorangegangenen Lenkereigenschaft war angesichts des Beweisergebnisses nicht zu zweifeln.
7. Zur Strafzumessung wird ausgeführt:
7.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.
Im Hinblick auf einen bis zu 50.000 S reichenden Strafrahmen sind die mit 13.000 S verhängten Geldstrafen als sehr niedrig bemessen anzusehen und jedenfalls notwendig, um dem Berufungswerber den Tatunwert seines Fehlverhaltens zu verdeutlichen und ihn von einer abermaligen Begehung einer derartigen Übertretung abzuhalten (vgl. VwGH 5.11.1987, 87/18/0111). Angesichts des Unwertgehaltes dieser Taten sind die verhängten Strafen durchaus angemessen zu erachten und sind diese angesichts der zwei einschlägigen Vormerkungen eher noch als milde zu bezeichnen. Das mit derartigen Übertretungen verbunden gewesene Gefährdungspotential ist als erheblich einzustufen.
Die Strafen liegen somit durchaus innerhalb des gesetzlichen Ermessensspielraumes. Daran ändert auch nichts die Tatsache der bestehenden Sorgepflicht für zwei Kinder und Gattin und der zu leistenden Geldstrafe in der Höhe von 18.000 S aus einer gerichtlichen Verurteilung, welche mit dem Tatverhalten in Punkt 6. in Zusammenhang stand.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
H i n w e i s:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für den O.ö. Verwaltungssenat:
Dr. L a n g e d e r
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