VwSen-400324/4/Wei/Bk

Linz, 24.01.1995

VwSen-400324/4/Wei/Bk Linz, am 24. Jänner 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des T M, geb. .1974, dzt. Justizanstalt R vertreten durch Dr. H, M, vom 17. Jänner 1995 wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Bezirkshauptmannschaft Schärding zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird teilweise Folge gegeben und die Festnahme und Anhaltung in Schubhaft in der Zeit vom 10.

Dezember 1994 bis 12. Jänner 1995 09.05 Uhr mit der Feststellung für rechtswidrig erklärt, daß der Beschwerdeführer im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit) verletzt wurde, weil er nicht in einer ihm verständlichen Sprache über die Gründe seiner Inhaftierung unterrichtet worden ist.

Das Mehrbegehren wird als unbegründet abgewiesen und es wird gleichzeitig festgestellt, daß die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

II. Der Bund hat dem Beschwerdeführer Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in Höhe von S 8.453, 33 binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 51 Abs 1, 52 Abs 2 Fremdengesetz - FrG (BGBl Nr.

838/1992) ivm §§ 67c und 79a AVG 1991 iVm §§ 47 ff VwGG 1985.

Entscheidungsgründe:

1. Der unabhängige Verwaltungssenat geht aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit der vorliegenden Beschwerde vom folgenden Sachverhalt aus:

1.1. Der Beschwerdeführer (im folgenden Bf), ein irakischer Staatsangehöriger der kurdischen Volksgruppe, reiste am 9.

Dezember 1994 mit dem Schnellzug (H A) von Wien nach Passau und wies anläßlich der Einreisekontrolle durch die bayerische Grenzpolizei um 23.00 Uhr den durch Auswechslung des Lichtbildes verfälschten griechischen Reisepaß Nr.

ausgestellt für N, geb. 1971, vor. Der Bf wurde festgenommen und am 10. Dezember 1994 um 00.30 Uhr der Grenzkontrollstelle Zollamt P übergeben. Die Zollwache übergab den Bf um 01.00 Uhr Beamten der Gendarmerie Schärding zur weiteren Veranlassung. Wegen Verständigungsschwierigkeiten konnten keine genauen Personaldaten erhoben werden (vgl Bericht des Zollamtes Passau-Bahnhof zur Zahl ZW-PASS 300/8/185/1994).

Der Gendarmerieposten Schärding erstattete Anzeige an die Staatsanwaltschaft Ried im Innkreis wegen des Gebrauchs einer verfälschten öffentlichen Urkunde nach §§ 223 Abs 2, 224 StGB. Der Bf wurde der belangten Behörde als Fremdenpolizeibehörde vorgeführt.

1.2. Mit Schubhaftmandatsbescheid vom 10. Dezember 1994, Zahl Sich 41-790-1994, hat die belangte Behörde gegen den Bf gemäß §§ 41 Abs 1 und 2 FrG, 57 AVG die Schubhaft zur Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und zur Sicherung der Abschiebung angeordnet. Diesen Bescheid hat der Bf am 10. Dezember 1994 um 11.45 Uhr übernommen. Die Gendarmerie Schärding überstellte den Bf im Auftrag der belangten Behörde in das gerichtliche Gefangenenhaus der Justizanstalt R zum weiteren Vollzug der Schubhaft (vgl Zustellverfügung).

1.3. Mit Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle Linz, vom 19. Dezember 1994, Zahl 94 04.898-BAL, wurde der Antrag des Bf auf Gewährung von Asyl vom 14. Dezember 1994 gemäß § 3 Asylgesetz 1991 abgewiesen. Eine befristete Aufenthaltsberechtigung gemäß § 8 Asylgesetz wurde nicht erteilt. Gegen diesen Bescheid erhob der Bf mit Schreiben vom 28. Dezember 1994 Berufung.

Mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 10. Jänner 1995, Zahl 4.345.543/1-III/13/95, wurde die Berufung gegen den negativen Asylbescheid gemäß § 66 Abs 4 AVG abgewiesen.

1.4. Mit Schreiben vom 28. Dezember 1994 stellte der Bf einen Antrag gemäß § 54 FrG auf Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung in den Irak und einen Antrag auf Erteilung eines Abschiebungsaufschubes gemäß § 36 Abs 2 FrG. Über diese Anträge wurde aktenkundig noch nicht entschieden.

1.5. Mit Telefax vom 9. Jänner 1995 ersuchte die belangte Behörde die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis im Rechtshilfeweg, die fremdenpolizeiliche Ersteinvernahme sowie einige Vorbereitungen zur Anforderung eines Heimreisezertifikates durchzuführen.

Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat den Bf in der Folge am 12. Jänner 1995 um 9.05 Uhr unter Beiziehung eines Dolmetschers fremdenpolizeilich einvernommen. Dabei verwies der Bf auf seine niederschriftlichen Angaben vor dem Bundesasylamt, schilderte seinen Ausreiseversuch nach Deutschland und die Festnahme wegen der Verwendung des verfälschten Reisepasses. Er gab an, daß er so gut wie mittellos (DM 75,--) ist und keine persönlichen Bindungen zu Österreich hat. Auf die Möglichkeit der Antragstellung gemäß § 54 FrG wurde er hingewiesen. Obwohl er schon einen Antrag eingebracht hatte, stellte er neuerlich einen solchen in bezug auf den Irak. Im Falle der Abschiebung hätte er mit einer Inhaftierung und allenfalls auch mit der Hinrichtung zu rechnen.

1.6. Mit Schriftsatz vom 17. Jänner 1995, eingelangt beim O.ö. Verwaltungssenat am 19. Jänner 1995, erhob der Bf vertreten durch seinen Rechtsvertreter Schubhaftbeschwerde.

Er beantragt die kostenpflichtige Feststellung, daß die Schubhaft rechtswidrig verhängt worden und die Festnahme und Anhaltung in Schubhaft ab 10. Dezember 1994 rechtswidrig sei.

2.1. Im Schubhaftbescheid schildert die belangte Behörde kurz den Sachverhalt im Zusammenhang mit dem Ausreiseversuch des Bf. Die Gründe für die Verhängung der Schubhaft lägen vor, da sich der Bf mit dem verfälschten Reisepaß der Ausreise stellte und sich illegal im Bundesgebiet aufhält.

Es bestehe ernsthaft die Gefahr, daß er sich dem Zugriff der Behörde entziehen und die fremdenpolizeilichen Maßnahmen verhindern werde.

2.2. In der Beschwerde wird der Sachverhalt in Übereinstimmung mit den getroffenen Feststellungen geschildert. Zur Begründung der Beschwerdeanträge verweist der Bf zunächst auf Art 5 Abs 2 EMRK und Art 4 Abs 6 PersFrSchG 1988 und rügt unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 10. Oktober 1994, B 46/94-8 und 85/94-11, daß sein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht auf Freiheit und Sicherheit verletzt worden sei, weil den Erfordernissen der zitierten Verfassungsbestimmungen nicht ausreichend Rechnung getragen worden sei.

Weiters beanstandet die Beschwerde, daß die belangte Behörde die Schubhaft zur Vorbereitung und nicht zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes angeordnet hätte, womit in präjudizierender Weise, das Ergebnis des Verfahrens vorweggenommen worden wäre. Die belangte Behörde habe den Schubhaftbescheid auf der Grundlage des früheren § 5 Abs 1 FrPolG erlassen, in dem von der Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes die Rede ist. Unter Hinweis auf das äußere Erscheinungsbild und die Begründung des Schubhaftbescheides wird versucht darzulegen, daß die belangte Behörde keine Sicherungsmaßnahme ergriffen habe. Im Ergebnis liege auch ein rechtswidriger Bescheid vor, da die belangte Behörde über ihr eigenes Verfahren hinausgehend ein anderes beurteilt habe.

Schließlich sei die Haftanhaltung rechtswidrig, weil die Schubhaft prinzipiell im Haftraum der Behörde zu vollziehen sei. Gemäß § 46 Abs 2 FrG könne bei Fremden, die - wie der Bf - im Bundesgebiet keinen Wohnsitz haben, die Schubhaft im Haftraum der nächstgelegenen Bezirksverwaltungs- oder Bundespolizeibehörde vollzogen werden, die zur Aufnahme tatsächlich in der Lage ist. Es sei also zu prüfen, ob die Schubhaft nicht in den Hafträumen der belangten Behörde hätte vollzogen werden können, weil dann die Anhaltung rechtswidrig sei. Diesbezüglich ergehe ein Prüfungsauftrag an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich. Dazu verweist der Bf auf die herrschende Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (ÖJZ 1972, 707 kann nur ein Fehltzitat sein), wonach die unabhängigen Verwaltungssenate zur umfassenden Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Schubhaft verpflichtet seien.

Im Hinblick auf § 48 Abs 1 FrG werde der unabhängige Verwaltungssenat zu prüfen haben, welche aufenthaltsbeendenden Maßnahmen von der belangten Behörde bereits getroffen worden wären. Etwaige Säumnis führe ebenfalls zur Rechtswidrigkeit der Schubhaft. Da bereits die Festnahme und der Schubhaftbescheid rechtswidrig seien, sei auch die Anhaltung in Schubhaft rechtswidrig.

2.3. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 20. Jänner 1995, eingelangt am 23. Jänner 1995, ihre Verwaltungsakten vorgelegt und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt. Eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, daß bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt erscheint, weshalb gemäß § 52 Abs 2 Z 1 FrG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung kann gemäß § 51 Abs 1 FrG der unabhängige Verwaltungssenat von dem in Schubhaft Angehaltenen angerufen werden. Solange die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 52 Abs 4 FrG).

Die formellen Voraussetzungen der gegenständlichen Beschwerde liegen vor. Sie ist zulässig, aber nur teilweise begründet.

4.2. Gemäß § 41 Abs 1 FrG können Fremde festgenommen und in Schubhaft angehalten werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder Durchbeförderung zu sichern.

Die Beschwerde hat mit weitwendigen Ausführungen versucht, die Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides zu begründen.

Der Ansicht des Bf kann sich der unabhängige Verwaltungssenat aber nicht anschließen. Es trifft zwar zu, daß die im Spruch des Schubhaftbescheides in Anlehnung an den § 5 Abs 1 FrPolG gewählte Formulierung "zur Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes" von der belangten Behörde noch verwendet wird, obwohl mittlerweile § 41 Abs 1 FrG gilt. In der Sache macht es aber keinen wesentlichen Unterschied, ob die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder zur Vorbereitung der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes angeordnet wird. Der in der Beschwerde behauptete Gegensatz zwischen Sicherung und Vorbereitung besteht in Wahrheit nicht. Auch die Schubhaft zur Vorbereitung eines Aufenthaltsverbotes dient der Sicherung dieses fremdenrechtlichen Verfahrens. Dies kann schon sprachlich kaum zweifelhaft sein und ist nach den Grundsatz der gesetzeskonformen Auslegung von Bescheiden jedenfalls zwingend anzunehmen.

Daß die belangte Behörde mit der beanstandeten zum Unterschied von der wörtlich dem Gesetzestext folgenden Formulierung das Ergebnis des Aufenthaltsverbotsverfahrens vorweggenommen hätte, kann der unabhängige Verwaltungssenat nicht erkennen. Auch die Behauptung, die belangte Behörde hätte "über ihr eigenes Verfahren hinausgehend ein anderes" beurteilt, weshalb der Schubhaftbescheid rechtswidrig sei, kann nicht schlüssig nachvollzogen werden.

Der Schubhaftbescheid ergeht gemäß § 41 Abs 2 FrG iVm § 57 AVG grundsätzlich ohne ordentliches Ermittlungsverfahren und setzt u.a. voraus, daß im Zeitpunkt seiner Erlassung vertretbare Anhaltspunkte für eine künftige fremdenrechtliche Maßnahme vorliegen. Diesen Zusammenhang, den die Beschwerde offenbar verkennt, hat die belangte Behörde durch die Schilderung des wesentlichen Sachverhalts und den Hinweis auf die Vorbereitung eines Aufenthaltsverbotes pflichtgemäß zum Ausdruck gebracht.

Aufgrund der vom Bf nicht bestrittenen tatsächlichen Umstände (Verwendung eines verfälschten Reisepasses, Mittelund Unterkunftslosigkeit, unrechtmäßiger Aufenthalt in Österreich) ist vorbehaltlich weiterer Ermittlungen im Administrativverfahren zumindest an ein Aufenthaltsverbot gemäß § 18 Abs 1 und 2 Z 6 und Z 7 FrG zu denken. Außerdem kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie angesichts dieser Tatsachen die Gefahr sah, der Bf werde sich dem fremdenpolizeilichen Zugriff entziehen und die fremdenrechtlichen Maßnahmen vereiteln oder zumindest erschweren. Diese Gefahr ist beim Bf, der auch bedenkenlos einen verfälschten Paß verwendete, evident.

4.3. Die Beschwerdeausführungen zur Frage, in welchem Haftraum der Bf anzuhalten ist, gehen von der Prämisse aus, daß ein Rechtsanspruch auf Anhaltung in einem bestimmten Haftraum bestünde. Diese Ansicht kann der unabhängige Verwaltungssenat nicht teilen. § 46 regelt die Frage, wo die angeordnete Schubhaft zu vollziehen ist, nur in objektiver Hinsicht, wobei es dem Gesetzgeber vor allem um eine ausgewogene Verteilung des Amtssachaufwandes geht (vgl Erl zur RV FrG, 692 BlgNR 18. GP, 52). Subjektive Rechte werden dadurch nicht begründet. Letztlich geht es bei der Haftraumfrage um einen Aspekt im Finanzausgleich zwischen Bund und Ländern. § 46 Abs 5 FrG, der eigene Hafträume für jede Bezirksverwaltungsbehörde oder Bundespolizeidirektion vorsieht, wendet sich erkennbar an die jeweilige Gebietskörperschaft als zuständigen Rechtsträger, der den Aufwand zu tragen hat. Auch aus § 46 Abs 6 FrG ist eindeutig abzuleiten, daß es nur um die Verteilung des Aufwandes zwischen den Gebietskörperschaften geht.

Im übrigen verfügen die Bezirkshauptmannschaften nach Kenntnis des O.ö. Verwaltungssenates bis dato über keine eigenen Hafträume. Für die Anhaltung in Schubhaft kommen daher von vornherein nur die Gefangenenhäuser der Bundespolizeidirektionen oder der Justizanstalten beim jeweiligen Landesgericht in Betracht. In beiden Fällen sind gemäß § 46 Abs 6 FrG dem Bund als Rechtsträger dieser Gefangenenhäuser die Kosten der Anhaltung im vollen Umfang zu ersetzen. Für den Bf macht es keinen Unterschied, ob er in der Justizanstalt R oder im Polizeigefangenenhaus Wels angehalten wird. Die Regelung des § 46 Abs 2 FrG, die auf einen Haftraum bei einer Bezirksverwaltungs- oder Bundespolizeibehörde im Umkreis von 100 km abstellt, will nur die bei den Landesgerichten eingerichteten Gefangenenhäuser entlasten, aber keine subjektiven Rechte einräumen. Das Beschwerdevorbringen geht daher ins Leere.

Was § 48 Abs 1 FrG betrifft, kann der unabhängige Verwaltungssenat nach dem bisherigen Verfahrensgang keine unangemessenen, fremdenbehördlich verursachten Verzögerungen erkennen. Solche wurden vom Bf auch nicht behauptet. Die belangte Behörde wird in weiterer Folge das beabsichtigte Aufenthaltsverbot zu erlassen und über den Antrag gemäß § 54 Abs 1 FrG auf Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung in den Irak zu entscheiden haben.

4.4. Im Hinblick auf die jüngste Judikatur des Verfassungsgerichtshofes ist der Bf im Recht, soweit er rügt, daß er entgegen den Erfordernissen des Art 4 Abs 6 des PersFrSchG 1988 und des Art 5 Abs 2 EMRK nicht "ehestens" bzw "in möglichst kurzer Frist" über die Gründe seiner Festnahme in einer ihm verständlichen Sprache unterrichtet worden ist. Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 10. Oktober 1994, Zlen. B 46/94-8 und B 85/94-11, ausgesprochen, daß es sich bei dieser Informationspflicht gegenüber dem festgenommenen Fremden um verfassungsgesetzlich festgelegte Erfordernisse der Festnahme bzw der Anhaltung handle. Nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes muß der unabhängige Verwaltungssenat diese Verletzung des Rechts auf persönliche Freiheit im Schubhaftprüfungsverfahren aufgreifen und die Festnahme und Anhaltung des Fremden bis zur Information in einer ihm verständlichen Sprache für rechtswidrig bzw verfassungswidrig erklären. Der Einwand, daß die Schubhaft ungeachtet der Informationsrechte notwendig war, wurde vom Verfassungsgerichtshof als grundsätzliche Verkennung der Schutzfunktion des Grundrechts angesehen. Dabei werde übersehen, daß eine Verfassungsverletzung auch dann vorliege, wenn die Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht durch den unabhängigen Verwaltungssenat nicht aufgegriffen wird.

Gegenständlich ergibt sich aus der Aktenlage, daß schon die Zollwache wegen Verständigungsschwierigkeiten keine näheren Daten ermitteln konnten. Dem Akt ist nicht zu entnehmen, daß er von Beamten der Gendarmerie S oder von Beamten der belangten Behörde im Zuge der Vorbereitung der Erlassung des Schubhaftbescheides in einer ihm verständlichen Sprache über die Gründe seiner Inhaftnahme unterrichtet worden wäre. Auch der Schubhaftbescheid wurde dem Bf nicht in übersetzter Ausfertigung übergeben. Erst anläßlich der von der belangten Behörde im Rechtshilfeweg veranlaßten fremdenpolizeilichen Einvernahme vom 12. Jänner 1995 wurde ein Dolmetscher beigezogen. Spätestens anläßlich dieser rund ein Monat nach der Inschubhaftnahme erfolgten Einvernahme mußten dem Bf die Gründe seiner Festnahme und Anhaltung jedenfalls klar geworden sein.

Bei dieser Sachlage war im Sinne der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes für die Zeit der unterbliebenen Information des Bf durch die belangte Behörde spruchgemäß festzustellen, daß der Bf in seinem durch Art 4 Abs 6 PersFrSchG 1988 und Art 5 Abs 2 EMRK verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf persönliche Freiheit verletzt worden ist. Dieses Recht ist auch einfachgesetzlich im § 45 Abs 1 FrG gewährleistet. Das Mehrbegehren, die Anhaltung in Schubhaft auch nach diesem Zeitpunkt schlechthin für rechtswidrig zu erklären, war abzuweisen.

5. Mangels näherer gesetzlicher Kostenregelung für den Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten iSd § 52 Abs 2 FrG iVm § 79a AVG sind nach ständiger Jukikatur des Verwaltungsgerichtshofes die §§ 47 ff VwGG iVm der jeweiligen Pauschalierungsverordnung des Bundeskanzlers analog anzuwenden, wobei die geltenden Pauschalsätze vor dem Verwaltungsgerichtshof um ein Drittel zu kürzen sind (stRsp seit VwGH 23.9.1991, 91/19/0162).

Beim gegebenen Verfahrensergebnis sind dem Bf für den entstandenen Schriftsatzaufwand antragsgemäß S 8.333,33 zuzüglich S 120 Bundesstempel, insgesamt daher S 8.453,33, analog dem § 50 VwGG zuzusprechen, auch wenn seine Beschwerde nur teilweise erfolgreich gewesen ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - abgesehen von gesetzlichen Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. W e i ß