Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-400332/2/Ki/Shn

Linz, 21.02.1995

VwSen-400332/2/Ki/Shn Linz, am 21. Februar 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Beschwerde des Zarko H, vom 13. Februar 1995 wegen Rechtswidrigkeit eines Schubhaftbescheides zu Recht erkannt:

I: Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II: Der Beschwerdeführer hat der belangten Behörde (dem Bund) die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten in Höhe von 3.043,33 S binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 51 Abs.1 und § 52 Abs.1, 2 und 4 FrG, BGBl.Nr.838/1992 iVm §§ 67c Abs.1 und 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG zu II: §§ 74 und 79a AVG Entscheidungsgründe:

I.1. Mit Schriftsatz vom 13. Februar 1995, eingelangt bei der belangten Behörde am 15. Februar 1995, erhob der Rechtsmittelwerber Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid der BH Braunau vom 6.2.1995 mit dem Antrag, den Bescheid ersatzlos aufzuheben.

I.2. In der Beschwerdebegründung wird ausgeführt, daß gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland vom 12.1.1995, Zl.St 368/94 (Aufenthaltsverbot) eine Beschwerde an den VwGH erhoben worden sei. In dieser Beschwerde sei auch beantragt worden, iSd § 30 Abs.2 VwGG die vorläufige Aufenthaltsberechtigung in Österreich bis zur rechtskräftigen Erledigung über die VwGH-Beschwerde zuzuerkennen. Trotz dieses Umstandes und in Kenntnis davon, daß gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland eine VwGH-Beschwerde erhoben worden sei, habe die BH Braunau/Inn die Schubhaft verhängt. Diese Vorgangsweise sei rechtswidrig, da die Rechtsmittelfrist zur Erhebung einer VwGH-Beschwerde noch bis 2.3.1995 aufrecht gewesen sei. Das Aufenthaltsverbot gemäß dem Bescheid der BH Braunau/Inn vom 8.11.1994 sei sohin nicht rechtskräftig.

Trotz der offenen VwGH-Beschwerde, die noch nicht erledigt wurde, habe die Erstbehörde einen Menschen abgeschoben.

Diese Vorgangsweise könne nicht toleriert werden, weil mit diesem Vorgehen trotz des offenen Rechtsmittels das Rechtstaatlichkeitsprinzip durchbrochen würde. Es sei sohin aufgrund eines nicht rechtskräftigen Erkenntnisses die Schubhaft verhängt worden. Der Einschreiter habe sich in geordneten sozialen Verhältnissen befunden, hätte eine ausreichende Wohnmöglichkeit gehabt und wäre seine kurze Arbeitslosigkeit nächste Woche beendet worden. Er habe bereits eine Arbeitsplatzzusage gehabt.

I.3. Die BH Braunau/Inn als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt und in der Gegenschrift ausgeführt, daß gegen den Beschwerdeführer mit Bescheid vom 22.11.1994, Sich40-11555, ein Aufenthaltsverbot erlassen worden sei. Gegen diesen Bescheid sei in offener Frist Berufung eingebracht worden. Dieser sei mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland vom 12.1.1995, St 368/94, keine Folge gegeben worden.

Dem Genannten sei dieser Bescheid am 20.1.1995 rechtswirksam zugestellt worden, sodaß er mit diesem Tag das Bundesgebiet zu verlassen gehabt hätte. Dieser Verpflichtung sei er nicht nachgekommen, sodaß er am 6.2.1995 der Behörde vorgeführt, in Schubhaft genommen und noch am selben Tag um 19.45 Uhr über den Bahnhof Bruck a.d. Leitha abgeschoben wurde.

Eine VwGH-Beschwerde stelle kein ordentliches Rechtsmittel mehr dar, sodaß das erlassene Aufenthaltsverbot rechtskräftig sei.

Da der Genannte bereits das Land verlassen und nicht mehr in Schubhaft angehalten werde, sei keine Beschwer mehr gegeben.

Der ergangene Schubhaftbescheid entspreche somit zum Zeitpunkt der Anhaltung der Rechtslage und wolle die Beschwerde mangels Beschwer zurückgewiesen werden.

Weiters wurde der Zuspruch des pauschalierten Aufwandersatzes begehrt.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den vorliegenden Verwaltungsakt Einsicht genommen und festgestellt, daß der Sachverhalt in den wesentlichen entscheidungsrelevanten Punkten aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher gemäß § 52 Abs.1 Z1 FrG unterbleiben.

I.5. Es ergibt sich nachstehender im wesentlichen für die Entscheidung relevanter Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der ehemaligen SFR Jugoslawien. Mit Bescheid der BH Braunau/Inn vom 8.

November 1994, Sich-40-11555, wurde gegen ihn ein bis 8.11.2004 befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen.

Begründet wurde die fremdenpolizeiliche Maßnahme im wesentlichen damit, daß der Beschwerdeführer entgegen einem bestehenden rechtskräftigen Aufenthaltsverbot unerlaubt in das Bundesgebiet der Republik Österreich zurückgekehrt sei.

Er sei am 18.4.1989 in Wien in Schubhaft genommen und nach Jugoslawien abgeschoben worden. Im Jahr 1991, also noch während der Geltungsdauer des gegen ihn erlassenen Aufenthaltsverbotes, sei er wieder ohne Bewilligung nach Österreich eingereist. Vor dem Standesamt Wien-Währing habe er mit der unterstandslosen Katharina Leopoldine H die Ehe geschlossen und auch ihren Familiennamen angenommen. Unter Benützung des nunmehrigen Ehenamens Herbster sei es ihm sogar gelungen, bei der Bundespolizeidirektion Wien einen Sichtvermerk zu erlangen.

Die Ehe sei mit dem ab 20.5.1993 rechtskräftigen Urteil des Bezirksgerichtes Hernals gemäß § 23 Ehegesetz für nichtig erklärt worden. Es sei in diesem Urteil festgestellt worden, daß die gegenständliche Ehe ausschließlich nur deshalb geschlossen wurde, um sich in Österreich zunächst eine Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung zu verschaffen sowie den Namen und in weiterer Folge die österreichische Staatsbürgerschaft zu erwerben.

Das Verhalten, wie sich der Beschwerdeführer trotz des bestehenden Aufenthaltsverbotes einen Aufenthalt in Österreich verschafft habe, gefährde die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. Unter dem sich darstellenden Sachverhalt hätte von der BPD bei Kenntnis des Aufenthaltsverbotes unter keinen Umständen ein Sichtvermerk erteilt werden dürfen. Wegen des geänderten Namens sei dies der Behörde jedoch nicht bekannt gewesen.

Erst bei der BH Braunau/Inn sei im Zuge des Verfahrens zur Erteilung einer Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz der wahre Sachverhalt zutage getreten und hätten die Umstände, wie er sich einen Aufenthalt im Bundesgebiet verschafft habe, geklärt werden können. Das Eingehen einer Ehe durch einen Fremden zwecks Beschaffung einer Aufenthaltsberechtigung und eines Befreiungsscheines bilde einen evidenten Rechtsmißbrauch. Dieser Mißbrauch stelle ein Verhalten dar, das als gravierende Beeinträchtigung des geordneten menschlichen Zusammenlebens und solcherart als Gefährdung der öffentlichen Ordnung zu werten sei. Dazu komme, daß er trotz bestehendem Aufenthaltsverbot, also unerlaubt, nach Österreich eingereist sei.

Das Vorbringen, er hätte jetzt einen Arbeitsplatz in Österreich, er hätte sich wohl verhalten und lebe jetzt mit seiner Familie in Österreich, könne die Erlassung des Aufenthaltsverbotes nicht abwenden, da der Aufenthalt in Österreich erst durch den Rechtsmißbrauch des Instituts der Ehe möglich wurde.

Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse wurde ausgeführt, daß ein gemeinsamer Haushalt nicht nachvollzogen werden könne, da er nach seinem Antrag auf Erteilung einer Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz angegeben habe, allein zu leben. Bei Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen, einerseits das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, andererseits das private Interesse am Weiterverbleib in Österreich, sei eindeutig festzustellen, daß die Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf seine Lebenssituation weniger schwerwiegend sind als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme vom Aufenthaltsverbot, die sich daraus für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ergeben.

Einer dagegen erhobenen Berufung wurde mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland vom 12. Jänner 1995, St 368/94, keine Folge gegeben. Dieser Bescheid wurde den Rechtsvertretern des Beschwerdeführers (Rechtsanwälte Dr. Marcella Z, Dr. Christoph D) am 20. Jänner 1995 zugestellt.

Am 6.2.1995 wurde der Beschwerdeführer von Gendarmeriebeamten in einer Wohnung in Mauerkirchen angetroffen und vorläufig festgenommen. Bei einer Überprüfung des Sachverhaltes wurde festgestellt, daß er seit 16.5.1994 in Mauerkirchen gemeldet ist und sich dort auch aufhält. Er ist von Wien zugezogen.

Bei seiner Festnahme hat der Beschwerdeführer angegeben, daß er selbst ausreisen habe wollen. Der Rechtsanwalt habe aber zu ihm gesagt, daß er noch bis zum Berufungsverfahren in Wien mit der Abreise zuwarten solle.

Zur Sicherung der Abschiebung wurde mit Bescheid der BH Braunau/Inn vom 6. Februar 1995, Sich40-11555, über den Beschwerdeführer die Schubhaft verhängt. Begründet wurde diese Maßnahme damit, daß er offenbar nicht gewillt ist, das Bundesgebiet aus eigenem zu verlassen, sodaß die Anhaltung und Schubhaft zur Durchsetzung des rechtskräftigen Aufenthaltsverbotes erforderlich sei. Da zu befürchten sei, daß er sich den beabsichtigten fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen werde, müsse die Schubhaft verhängt werden.

Der Beschwerdeführer wurde noch am selben Tag zur Durchführung der Abschiebung zum Bahnhof Bruck/Leitha verbracht und um 19.47 Uhr mit dem Dacia-Expreß nach Ungarn bzw Jugoslawien abgeschoben.

I.6. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

Gemäß § 51 Abs.1 FrG hat, wer gemäß § 43 festgenommen worden ist oder unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird, das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wobei jener Verwaltungssenat zuständig ist, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde (§ 52 Abs.1 leg.cit.).

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (§ 52 Abs.4 leg.cit.).

Die gegenständliche Beschwerde richtet sich, obwohl sich der Beschwerdeführer nicht mehr in Schubhaft befindet, gegen die Erlassung des Schubhaftbescheides. Bezüglich der Problematik hinsichtlich Erhebung einer Schubhaftbeschwerde nach Entlassung aus der Schubhaft hat der VfGH in mehreren Erkenntnissen zum Ausdruck gebracht, daß Art.6 Abs.1 des BVG über den Schutz der persönlichen Freiheit, BGBl.684/1988, einen Anspruch des Schubhäftlings auf Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Anhaltung auch dann, wenn diese schon beendet ist, begründet (etwa VfGH vom 28.11.1994, B837/94-8 u.a.). Wie der VfGH dazu weiters die Auffassung vertritt, wäre es gesetz- und verfassungswidrig, einem Schubhäftling den Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner gesamten Anhaltung auch nach Beendigung der Schubhaft durch eine einschränkende Auslegung des § 51 Abs.1 FrG aus der Hand zu schlagen. Nicht nur wäre es dadurch faktisch häufig ausgeschlossen, die Zeit unmittelbar vor Beendigung der Schubhaft überhaupt überprüfen zu lassen, würde die Zulässigkeit einer Schubhaftbeschwerde insgesamt von dem vom Rechtsunterworfenen nicht vorhersehbaren und nur beschränkt und indirekt beeinflußbaren Umstand der Beendigung der Schubhaft, im Ergebnis also von Zufälligkeiten abhängen.

Die Rechtsprechung des VfGH orientiert sich somit in diesem Zusammenhang ausschließlich an dem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit) und es ist somit ausschließlich eine in diese Richtung gehende verfassungskonforme Interpretation der maßgeblichen fremdenpolizeilichen Bestimmungen geboten.

Eine restriktive Auslegung in dem Sinne, daß nach Haftentlassung eine Schubhaft nicht mehr zulässig wäre, würde demnach eine Verletzung des vorgenannten verfassungsgesetzlichen Rechtes auf persönliche Freiheit darstellen. Die Beschwerde ist daher im vorliegenden Falle zulässig, sie ist aber nicht begründet.

Gemäß § 41 Abs.1 FrG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Die Schubhaft ist mit Bescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen.

Der der Schubhaft zugrundeliegende Schubhaftbescheid wurde gemäß § 41 Abs.1 und 2 FrG iVm § 57 AVG zur Sicherung der Abschiebung erlassen und stützt sich im wesentlichen darauf, daß der Beschwerdeführer trotz rechtskräftigem Aufenthaltsverbot das Gebiet der Republik Österreich nicht verlassen hat. Da er offenbar nicht gewillt sei, das Bundesgebiet aus eigenem zu verlassen bzw zu befürchten sei, daß er sich den beabsichtigten fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen werden, müsse die Schubhaft verhängt werden.

Fremde, gegen die ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung durchsetzbar ist, können gemäß § 36 Abs.1 FrG von der Behörde zur Ausreise verhalten werden (Abschiebung), wenn 1) die Überwachung ihrer Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung oder Sicherheit notwendig erscheint oder 2) sie ihrer Verpflichtung zur Ausreise nicht zeitgerecht nachgekommen sind oder 3) aufgrund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würden ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen oder 4) sie dem Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sind.

Im gegenständlichen Falle liegt gegen den Beschwerdeführer ein rechtskräftiges und damit durchsetzbares Aufenthaltsverbot vor. Trotz dieses Aufenthaltsverbotes hat der Beschwerdeführer das Bundesgebiet nicht verlassen und es ist überdies aufgrund seiner Argumentation evident, daß er nicht gewillt war, der fremdenpolizeilichen Anordnung - zumindest in der nächsten Zeit - nachzukommen. Darüber hinaus ist auch zu bedenken, daß der Beschwerdeführer bereits mehrere Male, trotz rechtswirksamen Aufenthaltsverbot, in das Bundesgebiet eingereist ist und sich zuletzt auch trotz diesem Aufenthaltsverbot einen Aufenthalt verschafft hat.

Der belangten Behörde ist aufgrund der dargelegten Umstände beizupflichten, daß sie den Beschwerdeführer im Sinne der zitierten Bestimmung des § 36 Abs.1 FrG zur Ausreise verhalten mußte.

Um diese fremdenpolizeiliche Maßnahme zu sichern, war es erforderlich, den Beschwerdeführer in Schubhaft zu halten, zumal nicht auszuschließen ist, daß dieser trotz ordentlichem Wohnsitz im Bundesgebiet versucht hätte, sich der Abschiebung zu entziehen, zumal er eben, wie bereits dargelegt wurde, nicht gewillt ist, das Bundesgebiet zu verlassen. Demzufolge war die Verhängung der Schubhaft iSd § 41 Abs.1 FrG geboten und kann somit eine Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides nicht festgestellt werden.

Der Beschwerdeführer vermeint in diesem Zusammenhang, das der verfahrensgegenständlichen Abschiebung bzw Inschubhaftnahme zugrundeliegende Aufenthaltsverbot sei noch nicht rechtskräftig, zumal er eine VwGH-Beschwerde erhob bzw diesbezüglich die Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung beantragt habe.

Dieser Rechtsauffassung ist jedoch nicht zu folgen, zumal laut ausdrücklicher Anordnung des § 30 Abs.1 VwGG Beschwerden eine aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes nicht zukommt. Demnach wurde das Aufenthaltsverbot mit Zustellung der Berufungsentscheidung an die Rechtsvertreter des Beschwerdeführers rechtskräftig und somit auch durchsetzbar, weshalb die belangte Behörde auch formell berechtigt war, die hier angefochtenen fremdenpolizeilichen Maßnahmen zu setzen. Eine Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde durch den VwGH lag zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung nicht vor.

Der Hinweis des Beschwerdeführers, die BH Braunau habe ihren eigenen Bescheid falsch zitiert ("Bescheid vom 8.11.1995"), ist nicht verfahrensrelevant. Es handelt sich hier offensichtlich lediglich um einen Schreibfehler in der Begründung des angefochtenen Bescheides.

Zusammenfassend ist festzustellen, daß der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Schubhaftbescheid der BH Braunau/Inn vom 6. Februar 1995, Sich40-11555, nicht in seinen Rechten verletzt wurde und es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der belangten Behörde war als obsiegender Partei antragsgemäß der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten iSd § 52 Abs.2 FrG iVm § 79a AVG für den Aktenvorlageaufwand zuzusprechen. Dabei ist nach ständiger Judikatur des VwGH von einem Ansatz in Höhe von zwei Drittel des Pauschalkostenersatzes vor dem VwGH (BGBl.Nr.416/1994, Art.IB Z4 und 5) auszugehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Mag. K i s c h

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